PGN - ACCIÓN DE NULIDAD - Decreto No. 4736 del 2 de diciembre de 2009

Bogotá, D.C. Mayo de 2010 Concepto No. 35 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta

M.P. Dra. SUSANA BUITRAGO VALENCIA

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 11001032800020100000100

Radicado interno: 2010-0001

Actor: GERARDO NOSSA MONTOYA Demandado: JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA Asunto: Nulidad del Decreto No. 4736 del 2 de diciembre de 2009, expedido por el Presidente de la República, por medio del cual se nombró al Señor Jorge Alberto García García, como Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil para el período de cuatro (4) años.

Respetada Señora Consejera: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES  1.- La demanda El señor Gerardo Nossa Montoya, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, demandó el Decreto No. 4736 del 2 de diciembre de 2009, expedido por el Presidente de la República, por medio del cual se nombró al Señor Jorge Alberto García García, como Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil para el período de cuatro (4) años.

 Pretensión El actor fijó la pretensión, así:  Que se declare nulo el Decreto 4736 del 2 de diciembre de 2009,

expedido por el Señor Presidente de la República, por medio del cual se nombró al doctor Jorge Alberto García García como Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, para un período de 4 años, el cual inicia el 7 de diciembre de 2009.  Hechos de la demanda Expone que el artículo 9 de la Ley 909 de 2004 dispone que la Comisión Nacional del Servicio Civil se conformará mediante concurso de méritos público y abierto convocado por el Gobierno Nacional y efectuado en forma alterna por la Universidad Nacional y la ESAP. Sostiene, que el Decreto 3016 de 2008 reglamentó los procedimientos y forma de alternar las entidades educativas indicadas, habiendo realizado la primera de las convocatorias la Universidad Nacional en el año 2008 y la segunda convocatoria la ESAP con la publicación en la página de Internet el 11 de agosto de 2009. Sostiene que la ESAP, publicó en su página de Internet la convocatoria 01 de 2009, el 11 de agosto de 2009, para proveer el empleo de Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, habiendo omitido la ESAP la publicación en el Diario Oficial, requisito obligatorio por ser un acto de contenido general. Indica, que la ESAP, en la convocatoria señalada, conforme al artículo 1 del Decreto 4476 de 2007, señaló los requisitos del cargo, empero, ese mismo día en que lanzó la convocatoria dictó el Anexo 01 bajo el título “valoración de antecedentes”, donde dispuso en forma irregular, dice, la valoración y calificación de estudios y experiencia, otorgando puntos únicamente a quines sobrepasen los estudios de los requisitos mínimos del cargo y sobrepasen la

experiencia en temas relacionados con las funciones de la CNSC, situación ésta, alega, que llevó a cambiar la experiencia profesional exigida por experiencia relacionada, por lo que el acto impugnado está incurso en las causales de nulidad del artículo 84 C.C.A., además de vulnerar el debido proceso consagrado en el artículo 29 Constitucional. Dice, que la forma de valoración y calificación, viola la Ley del concurso y el numeral 2 del artículo 8 de la Ley 909 de 2004, que dentro de los requisitos para el cargo exige título de posgrado y siete (7) años de experiencia profesional en el sector público, así como acreditar título universitario en áreas afines a las funciones de la CNSC. Explica que el anexo 01 de 2009 permitió a la ESAP no otorgar puntaje a algunos concursantes en educación formal a los títulos universitarios y de posgrado, bajo el criterio de que éstos fueron evaluados en los requisitos mínimos para el cargo. También, alega, se valoró y calificó la experiencia profesional exigiéndola como relacionada, violando lo dispuesto en la Ley del concurso y lo consagrado por el numeral 2 del artículo 8 de la Ley 909 de 2004 que exige solamente experiencia profesional, situación que llevó a que a concursantes no se le otorgaran puntos por títulos universitarios y de posgrado, como por certificaciones laborales acreditas de la experiencia profesional, adicional a los siete (7) años en el sector público, por no acreditar éstas experiencia profesional en dicho sector y otras por no tener relación con las funciones de la

CNSC. Entiende el demandante, que la ESAP al desconocer la experiencia profesional de forma independiente o en el sector privado, adicional a la mínima exigida, es decir siete (7) años en el sector público, vulneró el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política, ya que restringió la participación en tal concurso, ya que las funciones de la CNSC son eminentemente administrativas, compatibles con el ejercicio independiente de la profesional o en el sector privado. La situación anterior, arguye, también transgrede el artículo 2 del Decreto 4476 de 2007 que preceptúa que las certificaciones de experiencia se pueden acreditar tanto en el sector público como en el privado, norma que omitió la ESAP al no calificar y valorar certificaciones de algunos participantes en donde se acreditaba ejercicio profesional en el sector privado. Manifiesta que el Presidente de la República, nombró como Comisionado de la CNSC mediante el Decreto 4736 de 2009, al Señor Jorge Alberto García García, Decreto que fue comunicado y publicado en el Diario Oficial No. 47.551 del 2 de diciembre de 2009. Así mismo, indica, que la CNSC, por vacaciones de fin de año, no prestó servicio al público, por lo que se suspenden los términos durante la vacancia de la entidad, estando la demanda presentada en tiempo.  Normas violadas y concepto de la violación El actor señala como normas vulneradas los artículos 13, 29, 40 numeral 7 y 209 de la Carta Superior, Artículos 43 y 84 del C.C.A. Numeral 2 del artículo 8 de la Ley 909 de 2004. Artículo 1 de la Ley 962 de 2005. Artículos 1 y 2 del

Decreto 4476 de 2007. Afirma el actor que el acto demandado incurre en las causales de nulidad del artículo 84 del C.C.A por expedición irregular, además de violar el artículo 29 Constitucional, por cuanto en su formación se incurrió en vicios, por cuanto la ESAP no publicó en el Diario Oficial, sino en su página de Internet la convocatoria 01 de 2009, transgrediéndose así el artículo 43 del C.C.A. y el artículo 119 literal c)n de la ley 489 de 1998. Alega, que la no publicación de la convocatoria referenciada en el Diario Oficial, vulnera el numeral 7 del artículo 40 de la Carta Suprema, puesto que restringió la posibilidad de participación de muchos interesados a nivel nacional. La precitada omisión, convierte que el acto de convocatoria sea ineficaz, y como ese acto de carácter general sirve para la formación del acto definitivo, éste queda afectado en su validez. Sostiene que la no publicación en el Diario Oficial de la Convocatoria d01 de 2009 por parte de la EAAP, viola, también, el artículo 209 Constitucional que consagra el principio de publicidad en la función pública. Adicionalmente, transgrede el artículo 13 de la misma norma Superior, por cuanto dicha falencia limitó la participación de muchos interesados en el concurso. Expone que el numeral tercero de la convocatoria, “requisitos del cargo” fue modificado con el anexo 01 que se llamó “Valoración de antecedentes”, en donde dispuso de forma irregular la valoración y calificación de estudios y experiencia únicamente otorgando puntos a quines sobrepasen los estudios de

los requisitos mínimos del cargo y sobrepasen la experiencia en temas relacionados con las funciones de la CNSC. La anterior modificación, infiere, vulnera el artículo 962 de 2005, que dispone que las autoridades públicas no podrán establecer requisitos para el ejercicio de derechos que no estén autorizados por la Ley, en este caso, lo anterior se traduce en que la ESAP incurrió en una irregularidad sustancial al no valorar y calificar los títulos de posgrados debidamente acreditados, con el argumento de haber sido tenidos en cuenta en los requisitos mínimos y al no valorar las certificaciones laborales del sector privado (adicional a 7 años) oportunamente presentadas, que hace que se presenten vicios en la formación del acto definitivo del nombramiento impugnado y que lo afecta en su validez. Alega, por último, que también se violó el artículo 13 de la Constitución Política por que al no haberse valorado y calificado, adicional a los requisitos mínimos, los títulos universitarios de posgrados y de experiencia profesional acreditada en debida forma del sector privado, se presenta una discriminación para algunos aspirantes. Mediante escrito presentado por el demandante el 18 de enero de 2010, procede a adicionar la demanda tanto en el capítulo de hechos, concepto de la violación, pruebas solicitadas y terceros interesados. En cuanto a los hechos, corrige y adiciona la demanda indicando que la Convocatoria 01 de 2009 fue realizada por el Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP. Indica que esa Entidad ordenó a la ESAP publicar el 11 de agosto de 2009 en su página de Internet la multicitada convocatoria e

iniciar el concurso de méritos. En cuanto al concepto de la violación, sostiene el actor, para precisar, que la convocatoria 001 de 2009, del 3 de agosto de 2009, la realizó el DAFP, en nombre del Gobierno Nacional. Esta Entidad fue la que ordenó 5 días después a la ESAP publicar en su página WEB, es decir el 11 de agosto, el referido concurso de méritos.  Admisión de la demanda Por auto del 21 de enero de 2010, se admitió la demanda y su adición, ordenándose las notificaciones de rigor.  2.- Contestación de la demanda  2.1. Por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante apoderada judicial contestó En primer lugar, se opone a la prosperidad de las pretensiones, ya que el Decreto 4736 del 2 de diciembre de 2009, está revestido de legalidad en su trámite, expedición y ejecución. Frente a la omisión de la publicación de la convocatoria en el Diario Oficial, olvida el actor que tal publicación no es la única válida, ya que el mismo artículo 43 del C.C.A. dispone que pueden ser publicados “… en el diario, gaceta, o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto”. Arguye que no es cierto lo que afirma el demandante, quien afirma que la Ley sólo exige acreditar experiencia profesional, mientras que el operador del concurso valoró y otorgó puntaje a la experiencia y estudios relacionados con

las funciones de la CNSC. Informa que si hubiere algún tipo de discriminación en el presente caso, la misma provendría directamente de la Ley 909 de 2004 y no sería este proceso el escenario para ser discutida.  Las excepciones propuestas.

1. Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimidad por pasiva.

Sostiene, que el actor incurre en un error en encaminar la demanda contra el Departamento Administrativo de la Presidencia, ya que dicha Entidad es ajena a los hechos de la demanda. El demandante confunde la autoridad del Presidente de la República con el concepto de Gobierno Nacional y con el Departamento Administrativo de la Presidencia. EN el presente caso, se desatendió lo consagrado por el artículo 149 del C.C.A..

2. Ineptitud sustancial de la demanda.

En el presente caso, manifiesta, el actor dirigió la demanda contra el Decreto 4736 de 2009, el cual designó a un integrante de la CNSC, pasando por alto que dicho acto es consecuencia de la adopción de la lista de elegibles, que resultó de un concurso de méritos. Por tanto, la demanda debió haberse dirigido fue contra el acto que determinó la lista de elegibles.  2.2. Por Parte de Jorge Alberto García García. El señor Jorge García García contesta la demanda a través de apoderado judicial, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Frente al cargo de no publicación del concurso en el Diario Oficial, indica el demandado, que conforme lo expresa el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, “La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los

medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido por el reglamento. La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de instrucciones, recursos y reclamaciones y consultas. La Comisión Nacional del Servicio Civil, publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carreras”. Señala que el decreto 3016 de 2008, reglamentó el proceso de designación de los miembros de la CNSC, indicando principalmente que el artículo 1º del citado acto administrativo dispone que “la convocatoria deberá divulgarse por una sola vez en un medio de amplia circulación nacional y a través de las páginas web del Departamento Administrativo de la Función Pública, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, Universidad Nacional de Colombia o la Escuela Superior de Administración Pública (…)”. En el caso concreto, manifiesta, el DAFP mediante aviso de prensa del 3 de agosto de 2009, en el periódico el Nuevo Siglo y en las páginas de Internet del DAFP, CNSC y ESAP, se divulgó la convocatoria, cumpliéndose con la legislación sobre la materia. Ahora bien, en cuanto al segundo cargo, “hubo una valoración irregular de los factores estudios y experiencia, pues solamente se otorgó puntos a los concursantes que sobrepasaran los requisitos mínimos del cargo y

supuestamente acreditaron experiencia en termas relacionados con las funciones de la CNSC (Solo se puntuó experiencia en el sector público y se desconoció la acreditada en el Sector Privado –SIC)”, la defensa del Señor García García sostiene que: En primera medida, señala que conforme a los requisitos que se tienen para ser Comisionado de la CNSC, se debe demostrar una experiencia laboral en el sector público mayor a siete (7) años, por lo cual es válido excluir la experiencia laboral acreditada en el sector privado. Indica que en el punto 3 de la convocatoria 01 de 2009, se establecieron los requisitos del cargo de Comisionado de la CNSC, los cuales no son otros de los exigidos por el numeral 2 del artículo 8 de la Ley 909 de 2004. Insiste, los requisitos de ley fueron establecidos en la Convocatoria mencionada, como requisitos mínimos para ser considerado aspirante admitido. Quien sobrepasara estos requisitos, podría ser llamado a presentar las respectivas pruebas, cuyos resultados permitirían conformar la lista de elegibles. Expone que la Convocatoria 01 de 2009 fue clara desde el comienzo en expresar como regla del proceso de selección que la valoración de antecedentes de los aspirantes en cuanto a estudios y experiencia se realizaría con los acreditados en oportunidad por los participantes que sobrepasen los requisitos del cargo, conforme lo señaló el anexo 1. Adicionalmente, acota, que el artículo 3 del Decreto 3016 de 2008, por medio del cual se reglamentó el proceso de selección para la designación de los miembros de la CNSC, consagró como una de las pruebas del proceso de

selección, la valoración de estudios y experiencia sobre temas relacionados con las funciones de la precitada Comisión, con lo que se descarta la posibilidad de otorgar puntos a cualquier experiencia acreditada por los participantes, como erróneamente lo plantea el actor. Afirma, que el artículo arriba referenciado, consagró que esta prueba tendría un valor del 20% dentro del concurso, para su valoración, la Entidad encargada el proceso de selección elaboraría el instrumento de evaluación indicando los elementos a valorar.  Las excepciones propuestas.

1. Derecho a la buena fe y las garantías constitucionales implícitas e la confianza legítima y la teoría de los actos propios.

Indica el demandado que el Estado no puede súbitamente modificar o alterar unas reglas de juego que regulan sus relaciones con los particulares, sin que a estos últimos se les respeten los derechos subjetivos, otorgándoles un período de transición o se les consulte la decisión a adoptar frente a la nueva situación jurídica. En el caso concreto, el demandado en el presente proceso, se sometió en igualdad de condiciones y superó en debida forma todos y cada una de los requisitos, pruebas y fases que se le exigían durante el trámite de la convocatoria 01 de 2009.

2. Improcedencia de la acción electoral: A efectos de pretender vicios de actos previos no demandables.

Sostiene, que la demanda se dirige frente a situaciones previstas como el acto de convocatoria, lo cual no tiene la entidad de generar un vicio que afecte o invalide el acto de designación.

3. Improcedencia de la acción electoral; A efectos de pretender un

restablecimiento de un derecho. Sostiene que antes de presentarle al Juez administrativo una disconformidad con el ordenamiento jurídico que son de la naturaleza del contencioso electoral, lo que esconde son advertencias propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Excepción innominada.

Solicita al H. Consejo de Estado declarar probada toda aquella excepción que resulte acreditada al interior del proceso.  2.3. Por Parte de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP. La ESAP, a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de la misma. Indica que la convocatoria 01 de 2009 no debía ser publicada en el Diario Oficial, por cuanto el decreto 3016 de 2008, establece que la misma debe divulgarse en la página de Internet de la entidad. Al ser esta norma de carácter especial, explica, se aplica de manera preferente respecto de otra de carácter general. En cuanto a la valoración de los requisitos del cargo, indicó el apoderado judicial de la ESAP que de acuerdo con la normatividad sobre la materia, a saber: Ley 909 de 2004 y Decreto 3016 de 2008, no fue la ESAP que determinó lo que se calificaría tanto en la etapa de revisión de requisitos del cargo como en la prueba de valoración de antecedentes, ya que esto está plasmado en la normatividad arriba señalada. Sostiene que conforme a lo anterior, la ESAP elabora la tabla de valoración, la cual fue publicada junto con el cronograma de actividades. Alega, que fue el mismo DAFP quien precisó cual es la experiencia que se

requiere acreditar para el cargo de Comisionado, conceptuando que: “(…) la experiencia profesional es aquella adquirida en el ejercicio de actividades que impliquen la aplicación de los conocimientos correspondientes a una disciplina académica, no necesariamente en el ejercicio de empleos públicos, de manera que la experiencia profesional también se puede acreditar con las certificaciones que den cuenta de la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios, siempre que de ellos se pueda establecer que el aspirante ejerció actividades propias de la profesión en el campo de la “función pública o recursos humanos o relaciones laborales en el sector función pública””. Así las cosas, arguye la ESAP, al efectuarse la valoración de antecedentes si se tuvo en cuenta el ejercicio independiente, pero en la “función pública” o recursos humanos o relaciones laborales en el sector “función Pública”, lo anterior de normas de obligatorio cumplimiento.  Las excepciones propuestas.

1. Caducidad de la acción.

En el presente asunto, dice, el acto de nombramiento demandado se publicó en el Diario Oficial el 2 de diciembre de 2009, por lo que el plazo para interponer la acción venció el 4 de enero de 2010 y la demanda fue radicada el 13 de enero de 2010, por lo que operó la caducidad.

2. Legalidad del acto acusado.

El acto demandado no tiene ningún vicio que afecte su legalidad. En el presente caso, explica el apoderado de la ESAP, quedó demostrado que la publicación de la convocatoria como la valoración de los requisitos exigidos, se realizaron conforme a la Ley 909 de 2004 y al Decreto 3016 de 2008.

3. Las demás que aparezcan probadas.  2.4. Por parte del Departamento Administrativo de la Función

Pública. El DAFP, por intermedio de apoderado judicial, dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones solicitadas. En síntesis, el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública, aduce las mismas razones de defensa para controvertir la pretensión del demandante, que las expuestas por las demás Entidades que contestaron la demanda.  3.- Alegatos de conclusión Dentro del plazo legal, presentaron alegatos de conclusión los apoderados del Señor Jorge Alberto García García, del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y del DAFP. En esencia, en los alegatos de conclusión presentados, se expusieron las mismas razones de hecho y de derechos narradas en las contestaciones de la demanda, las cuales se dirigen a demostrar que en la expedición del decreto 4736 de 2009, no se vulneró norma Superior alguna.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Como en el asunto en examen se observa que los apoderados judiciales del Departamento Administrativo de la Presidencia, del Señor Jorge Alberto García García, y de la ESAP, formulan excepciones al contestar la demanda, de manera previa a la consideración del asunto de fondo se estudiarán los mecanismos de defensa propuestos.  LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS  Por parte de la apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 1.) Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación por

pasiva. La excepción no está llamada a prosperar. La vinculación efectuada al Departamento Administrativo de la Presidencia en el presente proceso, se efectúa con el fin de que si lo considera necesario, este organismo se pronuncie defendiendo la legalidad del acto acusado, es decir, actúa en la calidad de tercero interviniente. 2.) Ineptitud sustancial de la demanda. Expone la apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, que el actor dirige la demanda contra el Decreto 4736 de 2009, el cual designó a un Comisionado dentro de la CNSC, pasando por alto que dicho acto es la consecuencia de la adopción de una lista de elegibles, la cual surgió de un concurso de méritos. Por lo tanto, indica, la demanda se debió dirigir contra el acto que determinó la lista de elegibles y no frente al acto administrativo de designación. Este Despacho considera que la apoderada del DAPRE se equivoca al plantear la presente excepción, ya que confunde la naturaleza de los actos, especialmente el que ostenta la naturaleza de definitivo, es decir, el que pone fin a la actuación administrativa y que conforme a lo preceptuado en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo es el acto que debe ser demandado.  Por parte del apoderado del Señor Jorge Alberto García García. 1.) Derecho a la buena fe y las garantías constitucionales implícitas de la confianza legítima y la teoría de los actos propios. Lo que expone el apoderado del Señor Jorge Alberto García García, no constituye en estricto sentido una excepción, sino que es un aspecto que se

debe decidir con el fallo de fondo. Por lo tanto, se solicita se desestime como excepción. 2.) Improcedencia de la acción electoral a efectos de pretender vicios de actos previos no demandables. Al igual que en el punto anterior, se tiene que la argumentación expuesta no corresponde a la definición de excepción, por lo cual tampoco está llamada a prosperar 3.) Improcedencia de la acción electoral a efectos de pretender un reestablecimiento del derecho. De lo solicitado por el actor en la demanda, se encuentra que la pretensión se encamina a que se declare la nulidad del decreto 4736 del 2 de diciembre de 2009, por medio del cual se nombró al Señor Jorge Alberto García García, como Comisionado de la CNSC, para un período de 4 años. No parece que se esté pidiendo el reestablecimiento de ningún derecho. Por tanto, el trámite para conocer de este proceso, es la acción electoral ante el Consejo de Estado en única instancia por tratarse de un acto administrativo proferido por el Presidente de la República. Por tanto, la excepción no está llamada a prosperar.  Por parte del apoderado de la ESAP. 1.) Caducidad de la acción. Aduce el apoderado de la ESAP, que el nombramiento del acto acusado, se publicó en el Diario Oficial del 2 de diciembre de 2009, por lo que el término de veinte (20) días de caducidad para impetrar la acción electoral venció el 4 de enero de 2010 y la demanda fue radicada el 13 de enero de 2010, por lo que para esa fecha ya había operado la caducidad señalada.

La presente excepción no está llamada a prosperar por lo siguiente: En efecto, el Decreto 4736 de 2009 fue publicado en el Diario Oficial 47.551 del 2 de diciembre de 2009, por tanto, la caducidad de la acción electoral, en principio, se generaba el 4 de enero de 2010. Empero, olvida el apoderado de la ESAP indicar que desde el 20 de diciembre de 2009, hasta el 12 de enero de 2010, los términos para incoar la acción se encontraban suspendidos como consecuencia de la vacancia judicial. Por consiguiente, como la demanda fue presentada el 13 de enero de 2010, la acción electoral no había caducado. 2.) Legalidad del acto acusado. La excepción propuesta no está llamada a prosperar, por cuanto la misma no corresponde a la noción de excepción como mecanismo de defensa. Afirmar que el acto administrativo no vulneró norma Superior, en el fondo, es tanto como afirmar que no existe causal de nulidad, lo cual no puede ser aceptado como mecanismo de excepción porque como lo tiene señalado la H. Sección “Derivándose la acción ejercida del derecho que consagra la ley en favor de toda persona para solicitar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, no es posible predicar de dicho ejercicio una inexistencia de causal cuando, precisamente, la causal que se alega es el objeto de la litis, y sobre ella corresponde al juez administrativo decidir en la sentencia que ponga fin al proceso, de tal manera que no se trata propiamente de una excepción que pretenda enervar la pretensión[1]”.

 EL ASUNTO DE FONDO

Verificados los presupuestos procesales y no observando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor. En el presente caso, se ha demandado la nulidad del Decreto 4736 del 2 de diciembre de 2009, expedido por el Presidente de la República, por medio del cual se nombró al Señor Jorge Alberto García García, como comisionado de la CNSC. Analizado el contenido de la demanda, con base en los argumentos expuestos en ella por la parte actora, para efectos del concepto que rinde esta Agencia del Ministerio Público, se considerarán como cargos los siguientes:  Los cargos formulados por el demandante en su escrito de demanda Primer cargo:  La no publicación por parte del DAFP en el Diario Oficial de la convocatoria 01 del 11 de agosto de 2009, vulneró el artículo 84 del C.C.A., en su causal “expedición irregular del acto”, así como el artículo 29 Constitucional, por lo que el Decreto 4736 de 2009 debe ser declarado nulo. [1] Consejo de Estado. Sección Primera. C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Sentencia de junio 17 de

1994. Radicado No. 2459.

El demandante señala que el acto administrativo demandado vulnera el artículo 84 del C.C.A., por expedición irregular, además de transgredir el artículo 29 Constitucional. Señala que el DAFP lanzó el 3 de agosto de 2009 la convocatoria 01 de 2009, en su página de Internet, para proveer un empleo de Comisionado de la CNSC, habiendo la citada Entidad omitido publicar dicho acto en el Diario Oficial, como

lo ordena el artículo 43 del C.C.A. y el artículo 119, literal c.) de la Ley 489 de 1998. Para desarrollar este cargo, se debe precisar que el nombramiento de los Comisionados de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se encuentra reglado de manera especial por la Ley 909 de 2004 y por el Decreto 3016 de 2008. Ahora bien, frente al cargo motivo de análisis, las citadas normas, las cuales tienen la característica, se repite, de la especialidad, determinan que la convocatoria para designar a un Comisionado de la CNSC deben garantizar la libre concurrencia, para lo cual, se podrán utilizar las medios idóneos para ello. En efecto, el artículo 33 de la Ley 909 de 2004 consagra: “Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento. La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera”. En este sentido, el Decreto 3016 de 2008[2], determino en su primer artículo que: “El Gobierno Nacional a través del Departamento Administrativo de la Función Pública, convocará al concurso público y abierto

para la selección de los Comisionados de la Comisión Nacional del Servicio Civil,