PGN - ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Elección del Alcalde del Municipio de

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Elección del Alcalde del Municipio de Yumbo, por haberse suscrito sin competencia legal el acuerdo de adhesión entre el Partido Liberal Colombiano y el Partido de Unidad Nacional ACTO ELECTORAL-Diferencias con el acto de contenido electoral De conformidad con lo establecido en el artículo 137 del CPACA, el medio de control de simple nulidad procede contra actos administrativos de carácter general, que se caracterizan por cuanto los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta y versan sobre una pluralidad indeterminada de personas, específicamente, a todas aquellas que se encuentren comprendidas en tales parámetros. ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-Diferencias con el acto de contenido electoral ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-Marco legal CAUSAL DE NULIDAD-Expedición irregular según la jurisprudencia del Consejo de Estado Con ello, no basta que en la expedición del acto se haya incurrido en una irregularidad, sino que se determina si el mismo tuvo la naturaleza suficiente para afectar la decisión, es decir, que de no haberse dado el resultado final habría sido diferente al alcanzado. ACTO ADMINISTRATIVO-Diferencias entre los actos de trámite y definitivos COALICIÓN POLÍTICA-Candidatos según regulación legal Bogotá D.C., 04 de octubre de 2021 Concepto No. 2021-10-NE-189 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Ponente Sección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN No: 76001-23-33-000-2020-00002-02

ACTOR: FERNANDO DAVID MURGUEITO CÁRDENAS.

DEMANDADO: JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO como alcalde de Yumbo – Valle del Cauca, para el periodo 20202023.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL.

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

I.1. Hechos. I.1.1. Mediante formulario E 6 ALC de 19 de julio de 2019, el señor JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO se inscribió como candidato a la Alcaldía de Yumbo, Valle del Cauca, avalado por el Partido Liberal Colombiano I.1.2. El 2 de agosto de 2019 se firmó “ACUERDO DE ADHESIÓN PROGRAMÁTICA Y POLITICA ENTRE EL PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO Y EL PARTIDO DE Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 2 UNIDAD NACIONAL PARA APOYAR LA CANDIDATURA DEL DOCTOR JHON JAIRO SANTAMARIA COMO CANDIDATO A LA ALCALDÍA DE YUMBO DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA EN LAS ELECCIONES DEL 27 DE

OCTUBRE DE 2019”.

I.1.3. Dicho documento fue suscrito por Adriana Gómez Millán, en

representación del Partido Liberal; Jorge Eliécer Tamayo Marulanda por el Partido de la Unidad; y, JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO como candidato a la alcaldía de Yumbo. I.1.4. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Municipales, y Juntas Administradoras Locales. I.1.5. JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO, mediante formulario E 26 ALC de 8 de noviembre de 2019, fue declarado electo como alcalde del municipio de Yumbo, Valle del Cauca, para el periodo 2020 – 2023. I.1.6. Contra dicho acto de elección, el ciudadano FERNANDO DAVID MURGUEITO CÁRDENAS – candidato que ocupó segundo lugar en votación a la alcaldía de Yumbo - promovió el medio de control de nulidad electoral, bajo el argumento que el mismo se encontraba viciado bajo las causales de expedición irregular, violencia psicológica sobre los electores y falsa motivación. I.1.7. En sentencia de 06 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, NEGÓ las pretensiones de la demanda. I.2. Fallo de primera instancia. Mediante sentencia de 6 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, NEGÓ las pretensiones de la demanda. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 3 Estableció como problema jurídico el determinar si: “[…]hay lugar a declarar la nulidad de la elección del señor JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO como Alcalde del MUNICIPIO DE YUMBO, por haberse suscrito sin competencia legal el acuerdo de adhesión entre el PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO y el PARTIDO DE UNIDAD NACIONAL, al igual que establecer si tal circunstancia dio lugar a una violencia psicológica sobre los electores al escoger un candidato que no estaba válidamente respaldado por el PARTIDO DE UNIDAD NACIONAL, y finalmente examinar si se generó una falsa motivación en el acto de elección” Como tesis de la Sala, señaló que se “[…]negará las pretensiones de la demanda, al encontrar que la suscripción del aludido acuerdo de adhesión no hizo parte de la etapa preelectoral, electoral ni poselectoral de la elección del señor JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO como Alcalde del MUNICIPIO DE YUMBO y, por lo tanto, no resulta crucial dentro del trámite adelantado para la expedición del acto electoral demandado. Además, las pruebas allegadas al plenario no soportan la configuración de los cargos de violencia psicológica sobre los electores y falsa motivación del acto demandado” Fijó el marco normativo y jurisprudencial, haciendo referencia a la autonomía de la que gozan los Partidos y movimientos políticos, su regulación estatutaria, la

facultad para designar candidatos a las diferentes corporaciones de elección popular y la importancia del aval, como figura habilitante para realizar la respectiva inscripción del aspirante. Afirmó que la expedición del aval, por mandado constitucional1 y legal2 la debe realizar el representante legal - o quien este delegue – del Partido o movimiento 1 Artículo 108 Constitución Política. 2 Artículo 9 de la Ley 130 de 1994. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 político que respalde las aspiraciones del candidato, pudiendo existir pluralidad y simultaneidad de apoyos a un candidato, a través de coalición a adición3.

Como hechos probados, señaló la existencia de un acuerdo de adhesión programática y política entre el Partido Liberal Colombiano y el Partido de la Unidad – Partido de la U – en torno a la candidatura de SANTAMARÍA PERDOMO como aspirante a la alcaldía de Yumbo, Valle del Cauca. Resaltó que el Partido Liberal inscribió como candidato único a la alcaldía de Yumbo al acá demandado, mientras que el Partido de la U no inscribió aspirante alguno a tal entidad. Por el Partido Liberal, el acuerdo de adhesión lo suscribió Adriana Gómez Millán y por el Partido de la U lo realizó Jorge Eliécer Tamayo Marulanda, de quienes se predica carecían de competencia para realizar tal actividad.

De Adriana Gómez Millán, señaló que el Partido Liberal expidió la Resolución 5667 de 19 de junio de 2019, delegándola - entre otras - para que en nombre y representación de tal colectividad expidiera avales en diferentes entidades territoriales, siendo una de ellas el municipio de Yumbo. Que el mismo Partido expidió la Resolución 5843 de 27 de julio siguiente, permitiéndole – adicionalmente - a Gómez Millán que “en las mismas circunscripciones electorales suscriban acuerdos de adhesión y/o apoyo a una candidatura donde el Partido Liberal Colombiano no haya avalado candidato y/o suscrito acuerdo de coalición en torno de un candidato que milite en otro Partido y Movimiento Político y/o pertenezca a un Grupo Significativo de Ciudadanos”, razón por la cual concluyó que esta no estaba habilitada para suscribir tal acuerdo, ya que en el municipio de Yumbo se contaba con un candidato a la alcaldía, siendo este Santamaría Perdomo. De Tamayo Marulanda señaló que a este se le concedió un poder especial, para que en nombre del Partido de la U expidiera avales de cara a la participación de 3 Artículo 29 Ley 1475 de 2011. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 los comicios del 27 de octubre de 2019, y específicamente “todo lo relacionado con la

actuación administrativa de inscripción y modificación de candidaturas ante las correspondientes autoridades electorales”, por lo que estaba habilitado para suscribir el acuerdo de adhesión. Pese a lo anterior, señaló que “independientemente de la facultad expresa que tuviera la señora ADRIANA GÓMEZ MILLAN para suscribir acuerdos de adhesión con otro Partido político para las elecciones de Alcaldía del municipio de Yumbo, a juicio de la Sala dicha circunstancia no tiene la virtud y/o magnitud suficiente para nulitar el acto de elección del señor JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO como Alcalde del MUNICIPIO DE YUMBO, pues como pasa a explicarse, el acuerdo de adhesión y/o apoyo en el caso en debate no tuvo incidencia directa en el proceso de formación del acto de elección” (Negrilla adicional) Adujo que el Consejo de Estado ha señalado que el acto de elección popular está compuesto por 3 etapas que “corresponden a la preelectoral, electoral y poselectoral, es decir, a la inscripción y aceptación de candidatos a la elección (art. 88 a 98 CE), a las votaciones o elecciones propiamente dichas (art. 99 a 133 CE) y a los escrutinios (art. 134 a 193), respectivamente y, la tercera, en la que se desarrolla el proceso de escrutinio que comprende la proposición y resolución de reclamaciones y solicitudes de recuento, la revisión de irregularidades ocurridas en la votación y el escrutinio propiamente dicho, así como la declaratoria de elección y la consecuente expedición de credenciales (Títulos VII y VIII del Código Electoral y Acto Legislativo

01 de 2009)”4 Que el acto objeto de estudio – acuerdo de adhesión – no se enmarca en ninguna de dichas etapas y que tampoco fue inscrito ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, toda vez que el demandado presentó su candidatura avalado ÚNICAMENTE por el Partido Liberal. Igualmente, que no se discutía la suscripción de un acuerdo de coalición, sino de uno de adhesión y/o apoyo del Partido de la U, el cual no inscribió candidato alguno a las elecciones de Alcalde de Yumbo y cuyo logo tampoco figuró en el tarjetón de los comicios. 4 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-00-2014-00117-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 8 de febrero de 2018. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 6 Advirtió que al no estar en debate el aval dado por el Partido Liberal a Santamaría Perdomo, no existían elementos jurídicos que viciaran su elección como Alcalde de Yumbo, menos cuando – reiteró - ni el nombre o logo el Partido de la U, aparecieron en el tarjetón, hecho por el cual el cargo de falta de competencia no tuvo vocación de prosperidad. Frente al cargo de violencia psicológica sobre electores señaló que según los postulados establecidos por el Consejo de Estado5, las conductas que generen

alteración indebida de la voluntad de los votantes a través de presiones de cualquier tipo que afecten su libertad y vicien su voto – ej. Coacción – y con las que se atenten los principios democráticos, están incursas dentro de dicha causal de nulidad electoral, la cual exige para su prosperidad “demostrar que el candidato ejerció directa o indirectamente la actividad irregular o sabía de ella y con su anuencia se adelantó”. Advirtió que según el material probatorio obrante en el proceso estas premisas no se encuentran acreditadas, ya que según certificación expedida por la Registraduría Municipal de Yumbo, “no se evidenció ninguna reclamación por presunta violencia psicológica”; de los testimonios rendidos afirmó que “con ocasión de la adhesión del PARTIDO DE UNIDAD NACIONAL al PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO por la Alcaldía del MUNICIPIO DE YUMBO, hubo diversas posiciones y al interior de las distintas organizaciones políticas, existiendo quienes decidieron votar por uno u otro candidato y se dejó en libertad a sus seguidores de elegir por quién votar a la alcaldía. En ningún momento los testigos hicieron referencia a que haya existido presión o coacción sobre los electores”; y, del interrogatorio de parte rendido por el extremo demandante, este aceptó que era “muy difícil decir con seguridad que en las elecciones de Yumbo los candidatos hayan indicado a los electores por quién votar”. Por último, frente al cargo de falsa motivación, según los criterios del Consejo de Estado6, dicha causal se configura cuando “el acto acusado ha sido proferido en flagrante 5 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-000-2018-00084-00. M.P. Carlos Enrique

Moreno Rubio. 16 mayo de 2019. 6 Consejo de Estado. Sección Quinta, Rad. No. 11001-03-28-000-2018-00081-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 11 de marzo de 2021 . Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 incongruencia con las razones, motivos y pensamientos que en la realidad debieron fundar el acto”, por lo para que esta prospere se exige: “- Que los hechos que, en este caso, la autoridad electoral tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión, no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación electoral; - Que la autoridad, en este caso electoral, omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”. (negrilla del Tribunal) Afirmó que dicha causal tampoco tenía vocación de prosperidad, en tanto, se edificó en la falta de competencia de quienes expidieron el acuerdo de adhesión, asunto que fue analizado y evacuado en líneas precedentes, y reiteró que no se logró acreditar la incidencia del mismo en el resultado de las elecciones.

I.3. El recurso de apelación. FERNANDO DAVID MURGUEITO CÁRDENAS, por intermedio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 6 de agosto

de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que negó las pretensiones anulatorias del acto de elección de Jhon Jairo Santamaria Perdomo como Alcalde del municipio de Yumbo de la misma entidad territorial. Señaló que las causales de nulidad electoral propuestos se encontraban plenamente probadas, y tenían incidencia en la formación del acto electoral. Adujo que de haberse valorado en debida forma los medios probatorios, se habría concluido que “(i) el acuerdo de adhesión se suscribió sin que ninguno de los firmantes tuviera habilitación para ello, (ii) el acuerdo de adhesión, espurio, trajo como consecuencia la utilización de propaganda electoral con los logos de ambos Partidos durante la época de campaña en todo el municipio, (iii) los militantes y candidatos del Partido de Unidad Nacional no se sentían identificados con el candidato a quien su colectividad adhirió, y que, (iv) so pena de incurrir en el Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 desconocimiento de la norma estatutaria de ese Partido no era viable para esos candidatos apartarse de la instrucción del mismo, con las consecuencias que eso implica […] (v) se demostró que el resultado electoral fue absolutamente estrecho y (vi) que el acuerdo de adhesión le dio a la candidatura ganadora el impulso que necesitaba para salir elegida”.

Frente al cargo de expedición irregular del acto electoral por la falta de

capacidad de quienes suscribieron el acuerdo de adhesión, señaló que el acto acusado tiene naturaleza electoral y no administrativa, al ser resultado del ejercicio de la función electoral y no de la función administrativa.7 Adujo que en recientes providencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado8 se ha considerado “que la expedición de actos previos en el procedimiento electoral, por falta de competencia, genera la nulidad del acto de elección, esto, en aplicación de la causal de nulidad de expedición irregular, ya que no se trata de la falta de competencia en la expedición del acto electoral -que es el acusado, por ser el definitivo-, si no de la falta de competencia en la expedición de un acto previo -que por no ser definitivo, no es enjuiciable directamente” hecho por el cual “la falta de competencia en expedir un acto previo dentro del procedimiento electoral compromete la forma del acto y, por tanto, materializa la causal de expedición irregular” Señaló que Adriana López Millán – Partido Liberal – y Jorge Eliécer Tamayo Marulanda – Partido de la U – no tenían competencia para suscribir el acuerdo de adhesión, toda vez que la primera (i) solo lo podía hacer en los municipios en que el Partido a quien representaba no tuviera candidato y, (ii) la facultad para aceptar tal adhesión en los que si los tenía estaba reservada a las directivas de la prenotada agrupación política; mientras que el segundo, el poder especial a él conferido, únicamente lo habilitaba para expedir avales y realizar acuerdos de coalición, mas no de adhesión.

Referente al cargo de violencia sicológica sobre los electores advirtió que según el CPACA9, en su artículo 275.1, el acto electoral es nulo cuando se ejerció 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad No. 11001-03-28-000-2015-00051-00 MP: Alberto Yepes Barreiro. 7 de junio de 2016 8 Citó las expedidas dentro de los procesos con radicados No. 05001-23-33-000-2016-00254-02 de 29 de septiembre de 2016 y 52001-23-33-000-2016-00115-01 de 27 de octubre de 2016. 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 “cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales”, y el Consejo de Estado ha considerado el concepto de violencia como todo acto que afecte “la expresión de la voluntad libre de los ciudadanos”10 ya que “toda actuación u omisión que afecte la libertad individual para decidir el sentido del voto infringe el núcleo esencial de este derecho constitucional”11.

Como soporte principal, adujo que los votantes del Municipio de Yumbo “fueron víctimas directas de violencia psicológica, esto, debido a que se les hizo creer que el candidato John Jairo Santamaría Perdomo, avalado por el Partido Liberal Colombiano, contaba con el apoyo

del Partido Social de la Unidad Nacional - Partido de la U-, cuando lo cierto es que, como se demostró en el cargo de nulidad anterior, ni la señora Adriana Gómez Millán ni el señor Jorge Eliécer Tamayo Marulanda tenían habilitación de suscribir el acuerdo de adhesión”. Tal conducta se evidenció en el uso del logo símbolo del Partido de la U en la propaganda desplegada por SANTAMARÍA PERDOMO en la campaña a la alcaldía de Yumbo, aun cuando el acuerdo de adhesión fue “espurio e ilegal”, el cual no contó con la aprobación de 10 candidatos al concejo municipal de la misma entidad territorial - como se lo hicieron saber a Tamayo Marulanda en carta de agosto de 2019, solicitándole a este que no se suscribiera tal acuerdo – y quienes conjuntamente alcanzaron una votación de 4.473 apoyos, según se evidencia de los datos registrados en el Formulario E 26 CON. Finalmente, en lo que atañe al cargo de falsa motivación electoral del acto atacado, adujo que “los supuestos fácticos y jurídicos en los que se sustentó la elección no se acompasan con la realidad y, por ende, son falsos”. Afirmó que “la elección del señor John Jairo Santamaría se dio como consecuencia del Acuerdo de Adhesión de 2 agosto de 2019 al que, además de ser espurio, se opusieron, por encontrarlo ilegítimo, los candidatos al Concejo de Yumbo por el Partido de la U. El apoyo del Partido de la U fue determinante en el resultado electoral obtenido, resultado que, como quedó evidenciado, se separa por poco de quien obtuvo el segundo lugar.”

10 Consejo de Estado, Sección Quinta. Rad No. 27001-23-31-000-2001-0641-01, MP. Darío Quiñones Pinilla. 16 de agosto de 2002. 11 Ibidem. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 10 Que una de las finalidades del acuerdo de adhesión – numeral 3 – era el unir fuerzas a fin de “conquistar las distintas curules y cargos que se someten a la votación popular y que, por tanto, la diferencia entre haber ganado o no en las elecciones a la Alcaldía de Yumbo, se sustentó, para el caso que nos ocupa, en el apoyo recibido bajo la modalidad de adhesión”. Reiteró el hecho que los candidatos al concejo municipal de Yumbo por el Partido de la U no respaldaron dicho acuerdo, pero se vieron obligados a respetarlo, a fin de no incurrir en el desobedecimiento de las instrucciones de esa colectividad, según el artículo 1612 de los estatutos de la misma. Volvió a hacer énfasis en el hecho que, de no haber tenido el respaldo del Partido de la U, ni de haber usado los logo símbolos del mismo, el demandado no habría alcanzado los votos necesarios para ser Alcalde de Yumbo. Se refirió a la incidencia de los vicios propuestos en el resultado electoral obtenido en los comicios a la Alcaldía de Yumbo el 27 de octubre de 2019, e indicó que, frente al cargo de falsa motivación, al ser este una causal de nulidad

genérica aplicable a la causal de nulidad electoral no se exige acreditar el requisito de incidencia. Frente a los otros dos cargos, afirmó que los vicios endilgados habían tenido incidencia directa en el resultado electoral obtenido, ya que JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO fue elegido como alcalde del municipio de Yumbo para el período constitucional 2020-2023 con 28.713 votos mientras que el segundo puesto en votaciones lo obtuvo FERNANDO DAVID MURGUEITO CÁRDENAShoy demandante - con 27.283 votos, es decir, hubo una diferencia de apenas 1.430 votos. Adujo que la lista de candidatos al concejo de Yumbo del Partido de la U obtuvo un total de 7.744 votos, correspondiéndole 4.473 de ellos a los 10 candidatos que 12 https://www.Partidodelau.com/wp-content/uploads/2021/02/Estatutos-Partido-de-la-U.pdf “Apoyar, adelantar actividades electorales o votar por candidatos de otro movimiento o Partido político o grupo significativo de ciudadanos, en certámenes electorales o en corporaciones públicas, salvo que medie autorización del órgano competente del Partido” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 señalaron su inconformismo con el acuerdo de adhesión y que le habían expresado su respaldo al hoy demandante, previo al compromiso suscrito entre los

Partidos Liberal y de la U. Señaló que, si se restaran los votos de los candidatos al concejo del Partido de la U que lo respaldaron inicialmente, al total de los apoyos alcanzados por el demandado, el hoy demandante tendría una diferencia favorable en su haber, y sería él quien ocuparía la dignidad de Alcalde del Municipio de Yumbo. Recordó que el artículo 288 del CPACA “indica que con el fin de garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores solo hay lugar a declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establece que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos”. (negrilla del recurrente)

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

II.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o revoca la sentencia del 06 de agosto de 2021, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que NEGÓ las pretensiones de nulidad del acto de elección de JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO como alcalde de Yumbo – Valle del Caucapara el periodo 2020-2023. Para resolver dicho problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario referirse a (i) los actos: electoral y de contenido electoral; (ii) los actos de trámite y definitivos en ejercicio de la función electoral; (iii) la causal de expedición irregular del acto y su configuración; y, (iv) el caso en concreto.

II.2. Acto electoral y de contenido electoral. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 12 De conformidad con lo establecido en el artículo 137 del CPACA, el medio de control de simple nulidad procede contra actos administrativos de carácter general, que se caracterizan por cuanto los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta y versan sobre una pluralidad indeterminada de personas, específicamente, a todas aquellas que se encuentren comprendidas en tales parámetros. Dentro de la categoría de actos generales se encuentra el acto de contenido electoral que contiene una decisión administrativa abstracta e impersonal, pero que afecta o condiciona la expedición del acto electoral. El Consejo de Estado, ha señalado que “el acto de contenido electoral, que depende del procedimiento señalado en la ley, es un acto preparatorio o de trámite para el acto electoral, demandable cuando sea expedido el acto electoral, por medio de la nulidad electoral. El acto general es demandable por regla general mediante la simple nulidad. Ello implica la necesidad de revisar en cada caso el marco normativo”13. (negrilla adicional) Al respecto, se tiene que la Sala Plena de la misma Corporación, en auto del 9 de julio de 1997, expuso las diferencias existentes entre acto electoral y acto de contenido electoral “como aquellas manifestaciones de voluntad administrativa que se dictan

en desarrollo de la legislación electoral, en orden a perfeccionar el proceso y la organización electorales para asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la votación del elector expresada en las urnas, y a los ciudadanos el derecho de organizarse en Partidos y movimientos políticos, en los términos de la Constitución y la ley, y ejercer a través de ellos sus derechos”14. En la misma providencia, se destacó que los actos electorales son aquellos que declaran una elección o que realizan un nombramiento o designación, cuya legalidad se cuestiona vía acción de nulidad electoral. 13 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00134-00. MP. Rocío Araújo Oñate. 17 de septiembre de 2018. 14 Consejo de Estado. Sala Plena. Exp. 3104. MP. Miguel González Rodríguez. 3 de noviembre de 1994. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 13 Por su parte, la Sección Quinta15, en auto del 9 de marzo de 201216, precisó: “Los actos electorales corresponden a aquellas decisiones administrativas por medio de las cuales se declara una elección o se hace un nombramiento o designación, según se infiere del régimen general de competencias establecido en el Código

Contencioso Administrativo. Por el contrario, los actos de contenido electoral, que por obvias razones no pueden equipararse a los actos electorales, sí se pueden identificar por su estrecha relación con uno de estos actos, es decir que el acto viene a ser de contenido electoral, no porque con el mismo se asuma una decisión administrativa de elección o de nombramiento, sino porque la decisión administrativa afecte de alguna manera a un acto de esa estirpe, bien porque lo revoque, modifique o sujete a alguna condición que antes no tenía, es decir que el acto llega a ser de contenido electoral porque jurídicamente tiene alguna incidencia en uno que sí tiene naturaleza electoral. Con todo, el acto de contenido electoral no se agota en la anterior clasificación, pues bajo la premisa de que esa naturaleza se la confiere su proximidad jurídica con un acto de elección o de nombramiento, también resulta válido afirmar que dentro de ese catálogo se incluyen los actos administrativos de carácter general por medio de los cuales la administración pública regula o reglamenta un proceso de elección o de nombramiento”. (Negrilla fuera de texto). En conclusión, el acto electoral es aquel por medio del cual se declara una elección o hace un nombramiento o una designación. Por ejemplo, actos de elección popular, los de elección por corporaciones electorales, los actos de nombramiento de cualquier autoridad pública y los de llamamiento para suplir vacantes en las Corporaciones públicas. Por su parte, los actos de contenido electoral son aquellos que tienen la virtualidad de influir en la decisión de elección, nombramiento o designación que se realiza17.

Así, para determinar si el contenido del acto demandado es electoral, la Sección ha fijado que un acto cumple con dicha naturaleza cuando: “(i) establecen los parámetros generales para una elección -actos de convocatoria-, (ii) otorga o elimina la personería jurídica de un Partido o movimiento político, (iii) se registra o niega la inscripción del logo-símbolo 15 Consejo de Estado. Sección Quinta. Exp. 2008-00008-00. MP. María Nohemí Hernández Pinzón. 9 de octubre de 2008. 16 Consejo de Estado. Sección Qui