PGN - ACCION DE NULIDAD ELECTORAL - Las reclamaciones para el agotamiento del requisito de procedibi

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Agotamiento del requisito de procedibilidad No obstante y de conformidad con lo que ha señalado la H. Sección, es claro que por tratarse de una reclamación fundada en las causales del artículo 192 del Código Electoral el agotamiento del requisito de procedibilidad no se impone, ya que éste se exige sólo frente a los procesos en los cuales la nulidad se proponga con fundamento en irregularidades que se sucedan en el proceso de votación y en el escrutinio. ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Las reclamaciones para el agotamiento del requisito de procedibilidad se han de formular en oportunidad Empero, las peticiones o reclamaciones ante la Comisión Escrutadora Departamental, que se hubieren considerado como configuradoras del requisito de procedibilidad, se presentaron extemporáneamente, después de haberse culminado el proceso de escrutinios y haber declarado la elección correspondiente. Así las cosas, siendo, como lo dice el Auto de Trámite Número 35 del 16 de noviembre de 2011, solicitudes, peticiones o reclamaciones extemporáneas, con ellas no se ha podido agotar el requisito de exigibilidad, pues conforme se ha señalado por esa H. Sección, las reclamaciones que tengan como finalidad la demostración del agotamiento del requisito de procedibilidad para efectos de recurrir ante la jurisdicción de lo contencioso electoral en demanda de nulidad electoral, se han de formular en oportunidad, la cual se ha indicado es hasta antes de concluir el proceso electoral, es decir, hasta antes de la declaratoria de la elección en la cual se esté efectuando la reclamación. Este requisito se precisó en la sentencia de esa H. Sala del 23 de agosto de

2012. Bogotá D.C., septiembre 12 de 2012 Concepto No. 067 Señores Consejo de Estado Sección Quinta

M.P. Dra. SUSANA BUITRAGO VALENCIA

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 850012331000201100192 01

Radicado interno: 20110192

Actor: José de Jesús Vega Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 7 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual declaró inhibido para resolver la demanda de nulidad del acto de elección del señor Fabio Suárez Caro, como concejal del Municipio de Yopal (Casanare) para el período 2012 - 2015.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Respetada Señora Consejera: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES  1.- La demanda El ciudadano José de Jesús Vega, en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Fabio Alexander Suárez caro como concejal del municipio de

Yopal (Casanare), período 2012 – 2015.  Pretensiones de la demanda El actor, en la demanda señaló como pretensiones las siguientes: «A. Declare la nulidad de los actos electorales contenidos en los Pliegos E26CO emitidos por la Comisión Escrutadora Municipal de la circunscripción del Municipio de Yopal – Casanare en la cual se consignaron datos Apócrifos y fraudulentos en relación con la elección a Consejo (sic) Municipal de Yopal, obtenidos por el candidato FABIO ALEXANDER SUAREZ CARO (09) inscrito por el partido de Autoridades Indígenas de Colombia (AICO) numero (09) en el tarjetón.

B. Como consecuencia de ello Declare en consecuencia la Nulidad del proceso de escrutinio para la Corporación Consejo (sic) Municipal de Yopal Casanare por los fraudes y datos apócrifos cometidos por los escrutadores municipales y, en consecuencia proceda conforme al literal D de esta demanda, previo a la exclusión de los votos falsamente consignados en el acta de escrutinios E – 26 CO, declaración que deberá fundarse en los pliegos electorales E-14 CO, declaración que deberá fundarse en los pliegos electorales E-14 CO verificados en sede contencioso administrativa.

(…)»

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Hechos de la demanda

Se destaca de este acápite de la demanda lo que señala el actor en los hechos siguientes:  Hecho tercero: que con fundamento en la causal del numeral 11 del artículo 192 del Código Electoral, se presentó ante la Comisión Escrutadora Municipal, reclamación por primera vez en relación con las mesas 1 a 6 del puesto 40 de la zona 99. Esta reclamación no fue atendida en debida forma por la Comisión que negó las correcciones solicitadas.  Hecho cuarto: Que conforme al reporte de escrutinio E-26, en el área rural de Yopal su patrocinado obtuvo un total de 404 votos pero que los formularios E14 CO demuestran que en realidad obtuvo 714 votos.  Hecho quinto: Sostiene que en la mesa ubicada en el sector de la Chorrera se presentó una situación de E-14 duplicados o gemelos y que en uno de ellos le aparecen consignados 160 votos y en el clonado o gemelo solo se le registran 110, sin que exista constancia de esta diferencia.  Hecho octavo: Señala todas las mesas en las cuales se presentan diferencias.  Hecho noveno: Informa que mediante auto número 35 emitido como consecuencia de la solicitud de saneamiento de nulidad, se reconoce la existencia de las inconsistencias entre los guarismos incorporados en los E-14 CO, E-24 CO y E-26 CO, pero que pese a ello no se decidió por haber sido formulada cuando ya había finalizado el proceso de escrutinios.  Hecho décimo: concluye manifestando lo siguiente: «En conclusión honorables magistrados, está claro que mi votación real es de 714 votos contra 682

obtenidos fraudulentamente por parte del candidato número 09 que obtuvo la curul y es su deber legal subsanar en sede de Nulidad Electoral los errores cometidos por la Comisión escrutadora Municipal de Yopal – Casanare».

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Normas violadas y concepto de la violación Dentro de las normas señaladas como violadas el actor indicó el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación son nulas cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación. Además señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones:  Los artículos 6°, 29, 121 y 40 de la Constitución Política.  El artículo 1º del Código Electoral 2.) Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, luego de desestimar las excepciones propuestas, falló denegando las pretensiones de la demanda de nulidad, considerando para el efecto que no se integró en debida forma la proposición jurídica a demandar porque: « el actor no demandó los actos previos que profirió la autoridad electoral; por consiguiente al quedar irregularmente integrada la proposición relativa al acto acusado, la Corporación deberá inhibirse de pronunciamiento de fondo, la

carencia presentada es insalvable y no podría haberse hecho remediar desde el auto admisorio, pues antes de acometer este extremo, tenía que despejarse otro punto cardinal en la decisión, esto es si se había o no agotado el requisito de procedibilidad, para cuyos efectos era necesario examinar, además de lo aportado, el cotejo del formulario E-14 original con el E-14 gemelo, para saber si existieron o no peticiones de saneamiento de nulidades, o cuando menos traslapadas en las aparentes reclamaciones aritméticas, como aquí se dilucidó »  Recurso de apelación

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La decisión anterior, la cual no es compartida por el apoderado de la parte actora señor José de Jesús Vega, es impugnada por éste. Expresó como argumentos de inconformidad con la sentencia de primera instancia los siguientes:  Dice que el requisito de procedibilidad se cumplió en debida forma y está demostrado en el proceso en diversas actuaciones de los Magistrados, que reconocieron el agotamiento de este requisito para efectos de instaurar la demanda.  Que conforme a la Ley el acto que se ha de demandar es el que declara la elección de los concejales y que no puede exigirse que se demande conjuntamente con este otro procedimiento más porque la ley no lo exige y que la interpretación que hace el Tribunal no es más que una excusa para no

impartir justicia.  Que para los efectos del agotamiento del requisito de procedibilidad es indiferente el resultado de la reclamación porque el artículo 265 no lo exige, por ello el mismo no puede hacer parte del acto demandado.  Que la falsedad de los E-14 gemelos es burda y notoria.  Que la falsedad se incurre y demostró en los E-14 de transmisión y en los que quedan manipulando los jurados de votación Igualmente presentó escrito de apelación el representante del Ministerio Público en primera instancia, el Procurador 53 Judicial II Administrativo.  Admisión del recurso Por auto del 10 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo de Casanare concede el recurso interpuesto por el apoderado judicial del actor y el representante del Ministerio Público. El H. Consejo de Estado mediante auto del 6 de agosto de 2012, admite el recurso que interpuso el apoderado judicial de la parte actora y denegó por extemporáneo el que interpuso el Ministerio Público.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Alegatos de conclusión Reitera que el Tribunal se equivocó, y que el argumento del mismo para decidir el asunto litigioso es contradictorio, porque no es admisible que se inhiba de decidir el fondo del asunto considerando que no se había demandado la proposición jurídica completa, cuando en el auto admisorio de la demanda señaló que el

requisito de procedibilidad se había agotado en debida forma; no se entiende, dice el apelante, cómo para resolver las excepciones de fondo admita que el requisito de procedibilidad se cumplió, pero para decidir de fondo se afirme lo contrario. Se refiere luego a una nueva causal de nulidad, la señalada en el numeral 3º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativa, la cual no fue presentada como fundamento de la acción incoada en la oportunidad procesal debida y por lo mismo, no se ha de considerar.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, se procede por esa Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor.

Se encuentra el proceso en trámite ante el H. Consejo de estado – Sección Quinta-, por razón de la impugnación que por vía del recurso de apelación se realizó contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare calendada a 7 de junio de 2012, mediante la cual determinó «INHIBIRSE de pronunciamiento de fondo por inepta demanda (falta de integración del acto acusado complejo), respecto de la acción electoral ejercida por JOSÉ DE JESÚS VEGA contra elección de concejales del municipio de Yopal Casanare, período 2012 – 2015, en especial a en lo relativo a los escrutinios de la mesa núm. 6 del puesto 40 de la Zona 99 del corregimiento La Chaparrera de

Yopal».

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Se recuerda que conforme a lo señalado en el auto admisorio de la demanda el aquo entendió que el requisito de procedibilidad se encontraba agotado en el caso en estudio y procedió a admitir la demanda. El a-quo manifestó en su proveído que este requisito se agotaba con la reclamación obrante a folios 232 a 237 del plenario y copia de los autos que la resolvieron obrantes a folios 25 a 43 y 208 del plenario. En el escrito que dice el Tribunal obra a folios 232 a 237 del plenario, dirigido a la Comisión Escrutadora Municipal, se formuló reclamación con fundamento en el artículo 192 numeral 11 del Código Electoral y en ella el reclamante peticionó «volver a contar los tarjetones pertenecientes al Concejo Municipal de la Zona 99 puesto 40 Mesa 006 para subsanar el error aritmético anunciado y sustentado “con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados” dando prevalencia a que los resultados consignados en el Formulario E-14 no concuerdan el Formulario E-11 en razón goza de presunción de legalidad dando aplicación al principio de eficacia del voto que ampara la voluntad del elector. De no ser atendida mi solicitud apelo su decisión y le ruego dar trámite a la Comisión Escrutadora Departamental para resolver allí el objeto de mi reclamación»

La Comisión Escrutadora Municipal mediante Auto número 6 del 8 de noviembre de 2011 (ver folio 238), determinó rechazar in límine, la reclamación presentada por el señor José de Jesús Vega. Para arribar a esta conclusión, consideró que cuando la reclamación tuviere como propósito el recuento de votos de una mesa de votación se debía presentar primeramente en la mesa de votación ante los jurados de votación y con fundamento en las actas, las comisiones escrutadores resolverían las reclamaciones que se hayan formulado ante los jurados de votación, y como ello no había acontecido así, decidió rechazar la reclamación. Es claro que la decisión de esta Comisión Escrutadora Municipal no resulta ajustada a lo que sobre el particular regula el Código Electoral, mas en lo que respecta con las reclamaciones del artículo 192 que como bien lo dice el artículo

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 193 pueden presentarse por primera vez durante los escrutinios que realizan las Comisiones escrutadoras Municipales. No obstante y de conformidad con lo que ha señalado la H. Sección, es claro que por tratarse de una reclamación fundada en las causales del artículo 192 del Código Electoral el agotamiento del requisito de procedilidad no se impone, ya que éste se exige sólo frente a los procesos en los cuales la nulidad se proponga con fundamento en irregularidades que se sucedan en el proceso de votación y en el

escrutinio. A folios 25 a 43 del plenario obra copia simple del Auto de Trámite No. 35 del 16 de noviembre de 2011, en donde la Comisión Escrutadora Departamental dice que «decide sobre las solicitudes de reclamación interpuesta por el señor José de Jesús Vega, incluyendo la solicitud presentado el pasado 10 de noviembre de 2011… Por error aritmético…Corporación Concejo Municipal de Yopal». El escrito calendado el 10 de noviembre de 2011 a que hace alusión el encabezado de la decisión plasmada por la Comisión Escrutadora en el Auto de Trámite número 35, obrante a folio 228, dice lo siguiente: «En mi condición de candidato al Concejo municipal de Yopal, en el Escrutinio Municipal de Yopal ya que revisados y sumados los E-14 para el candidato número 11 de AICO es de 714, en la mañana de hoy quedo atónito al comparar el mismo E-14 del Escrutinio municipal y el E-14 bajado de internet, el mismo código de barras donde aparecen números diferentes anexo los dos E 14 de la mesa 6, para que ustedes verifique que las (sic) números no son idénticos, con asombro encuentro que los formatos no me registran los votos. Un caso especial es el de la mesa numero 6 del corregimiento la chaparrera donde aparece un total de votos de 160 pero contando los votos candidato por candidato la sumatoria es de 110 faltando 50 votos, según el reporte de mi testigo electoral y la presidente suplente de la mesa N. 6 la señora ESTELA MALDONADO, con cédula de ciudadanía numero 47.437.333 de Yopal LA

CUAL PUEDE DAR TESTIMONIO DE MI AFIRMACIÓN PUES ESTA SEÑORA es de la misma vereda a la cual espero representar, mi votación en esa mesa fue de 53 votos y solo me registraron 3 votos estos datos ya sumados uno a uno arroja un total de SETECIENTOS CATORCE VOTOS (714), solicito a ustedes ustedes (sic), solo sacar a la luz la verdad y solo la verdad, para que ustedes como máxima autoridad dada por DIOS saquen a la luz y al puebla (sic) únicamente la verdad».

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En la parte inicial del capítulo referido con los hechos, en el Auto número 35 se dejó consignado lo siguiente: «1. El peticionario candidato al Concejo de Yopal Casanare por el Partido AICO numero 11 debidamente inscrito y legitimado para ello mediante escritos radicados ante la secretaria de esta Comisión escrutadora el jueves 10 de noviembre de 2011 y el día viernes 11 de noviembre de 2011». La decisión final expresada por la Comisión Escrutadora Departamental en el auto número 35 es la siguiente: «1. Negar por extemporánea la solicitud de revisión del proceso de escrutinio por las razones y consideraciones expuestas en este auto.

2. Como consecuencia de la manifestación anterior se niega la solicitud de saneamiento de los formularios electorales E-26 del

municipio de Yopal – Casanare de la Circunscripción electoral del Departamento de Casanare. 3. negar por extemporánea e improcedente la solicitud de saneamiento de Nulidad electoral de los formularios E-26 de la circunscripción electoral del municipio de Yopal.

4. Negar la corrección de los formularios E-24 y E 26 del municipio de Yopal.

(…)». De esta decisión se destaca por este Despacho el siguiente aparte que se consignara en el capítulo denominado “Razones y Fundamento de la decisión”, se dijo lo siguiente: «Ahora bien, si se tiene que la solicitud que da origen a este auto se presentó ante esta comisión de manera extemporánea, pues ya se había cerrado y declarado la elección del Concejo Municipal de Yopal Casanare » Así las cosas, habrá de concluirse lo siguiente:  Que la reclamación efectuada con fundamento en las diferencias de guarismos que se incorporaron en el E-14 Jurados de Votación y el E-14

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co destinado a la página para transmisión de información al público en general, de la mesa número 6 de La Chaparrera, si bien inicialmente se presentó como causal de reclamación ante la Comisión Escrutadora Municipal, lo cierto es que ante la Comisión Escrutadora Departamental se hace ver como vicio en el proceso de escrutinios, es decir, que se origina en el curso

de los escrutinios de mesa.  Empero, las peticiones o reclamaciones ante la Comisión Escrutadora Departamental, que se hubieren considerado como configuradoras del requisito de procedibilidad, se presentaron extemporáneamente, después de haberse culminado el proceso de escrutinios y haber declarado la elección correspondiente. Así las cosas, siendo, como lo dice el Auto de Trámite Número 35 del 16 de noviembre de 2011, solicitudes, peticiones o reclamaciones extemporáneas, con ellas no se ha podido agotar el requisito de exigibiidad, pues conforme se ha señalado por esa H. Sección, las reclamaciones que tengan como finalidad la demostración del agotamiento del requisito de procedibilidad para efectos de recurrir ante la jurisdicción de lo contencioso electoral en demanda de nulidad electoral, se han de formular en oportunidad, la cual se ha indicado es hasta antes de concluir el proceso electoral, es decir, hasta antes de la declaratoria de la elección en la cual se esté efectuando la reclamación. Este requisito se precisó en la sentencia de esa H. Sala del 23 de agosto de 2012 en los siguientes términos: «De otro lado, el requisito en cuestión debe ponerse en conocimiento de las autoridades electorales, a cuya cabeza está el Consejo Nacional Electoral, antes de que se declare la elección, lo cual resulta razonable porque si el propósito de ese presupuesto es depurar las elecciones de las irregularidades constitutivas de nulidad, ello sólo puede hacerse hasta ese momento». 1 Así las cosas, no obstante haberse admitido la demanda, dado que en consideración de esta agencia del Ministerio Público el requisito de procedibilidad

no se cumplió en debida forma, el fallo habrá de ser inhibitorio, pero con fundamento en la ausencia del requisito y no del argumento señalado por el a-quo, 1 Consejo de estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejero ponente doctor: Alberto Yepes Barreiro – Sentencia de agosto 23 de 2012 – Radicado 440012331000201100214-01

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co o sea, de la no integración en debida forma de la proposición jurídica que se demanda. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente señalado esta Delegada de manera respetuosa le solicita a la H. Sección que confirme la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, pero bajo la consideración plasmada en el presente estudio, conforme a la cual el pronunciamiento inhibitorio se fundamenta en la falta de agotamiento del presupuesto de procedibilidad consagrado en el parágrafo del artículo 237 de la Carta Política, a cuya conformidad «Para ejercer el contencioso electoral ante la jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral» De los Honorables Magistrados,

Cordialmente,

ANTONIO EDUARDO GÓMEZ MERLANO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

AEGM/GASC

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