PGN - ACCIÓN DE NULIDAD - Fallo disciplinario que

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Fallo disciplinario que destituyó del servicio como Patrullero, así como de la Resolución con la cual se dio cumplimiento a la sanción. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 155-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00698 Iván Ospina Vs. Ponal

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PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN

TERCERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 155-2022

Bogotá D.C., 18 de mayo de 2022 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A

Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas Ciudad RADICADO 66001233300020160069802 (4583-2021)

DEMANDANTE IVÁN DARÍO OSPINA NOREÑA

DEMANDADO NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA,

POLICÍA NACIONAL)

ACCIÓN O MEDIO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DE CONTROL DERECHO CONTROVERSIA NULIDAD ACTOS DISCIPLINARIOS En la condición de Ministerio Público en el trámite de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones. El señor IVÁN DARÍO OSPINA NOREÑA, y otros, por conducto de apoderado, demandaron en control de nulidad y restablecimiento del derecho a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, ante el Tribunal Administrativo de 1 Conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, y el auto de fecha 31 de marzo de 2021. 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 155-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00698 Iván Ospina Vs. Ponal

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Risaralda, en virtud de lo cual solicitaron la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, de fechas 31 de diciembre de 2015 y 28 de

enero de 2016, respectivamente, mediante los cuales se declaró disciplinariamente responsable al señor OSPINA NOREÑA y se le destituyó del servicio como Patrullero, así como de la Resolución 01441 del 8 de abril de 2016, con la cual se dio cumplimiento a la sanción. A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que ocupaba a la fecha de desvinculación, sin solución de continuidad, reconociendo su derecho a los ascensos de acuerdo a su antigüedad, subsidio de vivienda, perjuicios morales a sus familiares por alteración en las condiciones de existencia, perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante. 1.2. Sustento fáctico. La parte actora relacionó como hechos relevantes, los siguientes: -El señor Iván Darío Ospina Noreña prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 8 de marzo de 2005 hasta la fecha de su destitución, el 20 de abril de 2016, con base en los fallos sancionatorios acusados, producto del testimonio del señor John Jairo Vasco López quien narró episodio de corrupción por parte de miembros de la Policía que estarían realizando exigencias dinerarias. -Aclaró que en dicho testimonio no se hizo mención del accionante, quien sí fue mencionado en el testimonio de la señora Fanny Luz Rodríguez Pineda; señaló otros testimonios practicados y un oficio de la autoridad policial disciplinaria indagando si existía proceso penal con el actor, y alegó que dicha prueba no fue decretada ni cumple con los requisitos de prueba

trasladada. -Igualmente aduce que las pruebas allegadas al proceso disciplinario no tuvieron la respectiva oportunidad de contradicción y otras que no fueron decretadas, a pesar de la alegada argumentación requerida para su admisión y práctica. -Señaló que el actor contó con una conducta intachable con sendas felicitaciones y condecoraciones. 1.3. Disposiciones señaladas como vulneradas y concepto de violación. La parte activa consideró vulneradas las siguientes disposiciones: Artículo 29 de la Constitución Política Artículo 222 del CGP Artículos 6, 9, 13, 21, 90, 92, 128, 132, 135, 140, 141, 142, 161, 162 y 177 del CDU Artículos 6, 7, 11, 12, 16, 18 y 20 Ley 1015 de 2006 Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 155-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00698 Iván Ospina Vs. Ponal

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Señaló el actor que se violaron los derechos y garantías fundamentales en el proceso disciplinario, con pruebas indebidamente trasladadas y otras no ratificadas ni sometidas a contradicción. Explicó los elementos normativos más relevantes de la culpabilidad, para señalar que no se probó el dolo ni que el señor Ospina Noreña hubiese solicitado o recibido dádiva alguna en

cumplimiento de sus deberes funcionales, por parte de la señora Lucero Torres; que no ha sido condenado penalmente por estos hechos, estando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Señaló que igualmente se violentaron algunas disposiciones de la legislación internacional, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) y el Pacto Interamericano de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), en cuanto a los derechos de los procesados, invocando como causales de los actos demandados, la infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y expedición en forma irregular, por no existir prueba de certeza que conduzca a las decisiones adoptadas, además de la necesidad de contrainterrogatorio y contradicción de la prueba trasladada, a la luz de la jurisprudencia constitucional y doctrina de la Procuraduría General de la Nación, concluyendo por todo lo anteriormente argumentado que se está en presencia de duda razonable que debió resolverse a favor del investigado cuando no haya forma de eliminarla.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada, mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento jurídico. Insistió en los hechos objeto de la investigación disciplinaria, a la luz del oficio 1599 del 27 de mayo de 2015, remitido por la Fiscalía 21 Especializada contra el Crimen Organizado de Medellín, según el cual uniformados de la Policía Nacional indujeron a la abogada Lucero Torres Murillo para que les entregara 50 millones de pesos,

por entregarle información sobre orden de captura que pesaba sobre el miembro de una banda delincuencial John Jairo Vasco López y otros aspectos del proceso penal llevado a cabo contra dicho sujeto. Señaló que la actuación disciplinaria goza de plena legalidad y está sustentada en el material probatorio obrante en el expediente; que la sanción de destitución se dio con base en un tipo disciplinario en blanco, remisorio al delito de concusión establecido en el artículo 404 C.P. y, en cuanto al segundo cargo, con base en el artículo 43, numeral 3 de la Ley 1015 de 2006, a título de dolo, pues como miembros de la Policía conocían la ilicitud de su conducta. Frente a los reparos probatorios formulados por el actor, alegó el principio de necesidad de la prueba, además de aspectos puntuales como el hecho de que la abogada Lucero Torres Murillo no compareció a pesar que se había decretado la práctica de su testimonio, ni hubo Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 155-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00698

Iván Ospina Vs. Ponal Página: 5 justificación para el contrainterrogatorio frente al testimonio de la señora Fanny Luz Rodríguez, ni que no fuese suficiente la primera declaración del

señor Leonardo Correa Botero. Para el caso de los reparos de la prueba trasladada, señaló que de estas si

se corrió traslado a los investigados por conducto de su apoderado, cuando se surtió la notificación del auto de citación a audiencia para presentar descargos. Señaló que no es necesaria la aplicación de pena alguna en el proceso penal llevado contra el funcionario disciplinado y ni siquiera un proceso en este sentido para adoptar una decisión sancionatoria disciplinaria, pues no opera la prejudicialidad sino que se trata de acciones independientes, de conformidad con la jurisprudencia constitucional.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda denegó las pretensiones de la demanda, mediante providencia del 12 de febrero de

2021. El Tribunal realizó un extenso análisis jurídico probatorio, aclarando, además, que los actos demandados fueron anteriormente objeto de revisión por el Consejo de Estado, en sentencia del 7 de mayo de 2020, bajo similares cargos a los analizados en este proceso judicial. Aclaró que, con base en la jurisprudencia de esa Alta Corporación, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad de los actos administrativos ni cualquier defecto menor quebranta el fallo disciplinario.

A continuación analizó los elementos probatorios relevantes, con miras a establecer los hechos objeto del juzgamiento efectuado, en especial las prácticas testimoniales de los señores John Jairo Vasco, Fanny Luz Rodríguez, Luis Enrique Monsalve, Alexander Pérez, Rafael Antonio Montes y Leonardo Correa Botero. Sobre la prueba trasladada del respectivo proceso penal contra el funcionario disciplinado, recordó los elementos más

característicos del debido proceso, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los subprincipios que de él se desprenden, así como la jurisprudencia contencioso administrativa, la cual aclara que no se requiere que dichas pruebas trasladadas sean practicadas nuevamente al interior del proceso disciplinario, pues se perdería el sentido de la figura de la prueba trasladada, siendo relevante que se les permita a los sujetos procesales acceder a ella y ejercer el derecho de contradicción, todo lo cual, habiendo acaecido en el procedimiento administrativo disciplinario, concluyó su validez probatoria, habiendo adicionalmente otorgado la autoridad disciplinaria las respectivas oportunidades procesales para que el actor ejerciese el derecho de contradicción, si a bien lo tenía. De lo anterior, concluyó la legalidad de las pruebas trasladadas en el respectivo proceso del que provenían, más que estas fueron determinantes para las resoluciones del caso en el proceso disciplinario, lo que ha sido Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 155-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00698

Iván Ospina Vs. Ponal Página: 6 plenamente avalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, y su análisis y valoración fueron debidamente sustentadas, siendo por ende razonables las imputaciones efectuadas con base en el cuerpo normativo disciplinario policial, verificando que efectivamente el funcionario

disciplinado, hoy actor suministró información a la señora Lucero Torres, con el fin de obtener una suma de dinero.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Señaló que los argumentos de la sentencia a la que se acogió el Tribunal Administrativo de Risaralda, sobre los mismos actos administrativos hoy acusados que denegaron las súplicas de la demanda, se encuentra impugnado actualmente por vía de tutela, enunciando los argumentos que sirvieron a dicha impugnación extraordinaria de tutela contra sentencia judicial. A continuación, reiteró nuevamente los reparos realizados inicialmente en primera instancia en cuanto a la vulneración de los derechos de defensa y contradicción de las pruebas practicadas.

En ese orden de ideas, señaló los reparos realizados en el proceso del señor Julián Andrés González Galvis, y en ese sentido recordó que en etapa de indagación no se contó con la presencia del señor Julián Andrés González Galvis ni su apoderado, por lo cual, de conformidad con el artículo 135 CDU no se pudo ejercer el derecho de contradicción ni mucho menos ellos pudieron participar en su práctica. Tampoco estuvo de acuerdo con la afirmación según la cual la contradicción podía ejercerse a medida que avanzara el proceso, alegando que las etapas del proceso disciplinario son preclusivas, por lo que la defensa era sorprendida al momento de notificación del auto de cargos. En cuanto a las declaraciones de los señores John Jairo Vasco y Luis Enrique Monsalve señaló que dichas diligencias fueron practicadas sin la presencia del investigado, González Galvis.

Enunció entonces los cargos del fallo censurado de segunda instancia del Consejo de Estado, en sede de tutela, en el proceso del señor González Galvis relativos a defecto fáctico por protuberante error en la valoración probatoria, desconocimiento del precedente, en este caso del Consejo de Estado sobre los requisitos para la admisibilidad de las pruebas trasladadas y violación directa de la Constitución.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO

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De conformidad con los argumentos esbozados en el recurso de apelación único, el problema jurídico en sede de segunda instancia consiste en establecer si con base en las actuaciones disciplinarias y la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda se vulneraron los derechos subyacentes al debido proceso del apelante, en especial los derechos a la defensa y a la contradicción respecto del recaudo probatorio efectuado y las pruebas trasladadas al contencioso administrativo disciplinario.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Ministerio Público, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que el juez de primer grado pudo verificar las actuaciones desarrolladas en el respectivo proceso disciplinario, con apego al respeto por

el debido proceso, de conformidad con los requisitos legales y jurisprudenciales de apreciación de la prueba trasladada y más en general de defensa y contradicción en cuanto al acervo probatorio que determinó la responsabilidad del funcionario disciplinado.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EL MINISTERIO PÚBLICO 7.1. Marco legal y jurisprudencial. En el marco del derecho disciplinario, una de las primeras concreciones relevantes del proceso, se manifiesta a través de la redacción, sanción y notificación del pliego de cargos, etapa procedimental que en realidad es el producto de la instrucción, esto es la indagación preliminar (art. 150 y ss. CDU, vigente para la época de los hechos) y la iniciación y evaluación de la investigación disciplinaria (arts. 152 y 161 ibídem), es decir que se condensa, cuando del recaudo probatorio inicial pueda demostrarse objetivamente la falta susceptible de imputarse al funcionario investigado, en términos del artículo 162 ibídem. Sobre el contenido mínimo de la decisión de cargos refería el artículo 163 ibídem: La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá

contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos

formulados. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 155-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00698 Iván Ospina Vs. Ponal

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6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

La ley procedimental disciplinaria también establecía con claridad el contenido del fallo sancionatorio en su artículo 170 ibídem, referentes legales que no pueden ser vulnerados ni omitidos en principio por los respectivos operadores disciplinarios: El fallo debe ser motivado y contener:

1. La identidad del investigado.

2. Un resumen de los hechos.

3. El análisis de las pruebas en que se basa.

4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.

5. La fundamentación de la calificación de la falta.

6. El análisis de culpabilidad.

7. Las razones de la sanción o de la absolución, y

8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva. (Negrillas fuera de

texto). El numeral 4, apenas citado, refleja la relevancia de la caracterización del pliego de cargos, el cual es de obligatorio análisis y valoración en el fallo mismo, lo que en otras palabras quiere decir que, el pliego se constituye en la base acusatoria del análisis sancionatorio a resolver, con miras a absolver o condenar al funcionario disciplinado. La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha analizado con detalle la naturaleza jurídica, elementos, aspectos fundamentales y alcance del pliego de cargos: Como se observa, la parte general del pliego de cargos imputado al actor se compone de un conjunto de afirmaciones de contexto genérico, abstracto e indeterminado, que no especifica las circunstancias de quién incurrió en determinada conducta respecto de la multiplicidad de desviaciones que se le relacionaron; así, por ejemplo, no se dijo expresamente en qué y frente a cuál actividad específica se omitió coordinar, supervisar y velar. Lo propio se puede predicar de la ausencia de verificación «con estricto celo» para asegurar que «todo estuviera soportado legalmente». De suerte que al cotejar la imputación con el mandato del artículo 163 del Código Disciplinario Único (CDU), no cumple los requisitos exigidos en el numeral 1, en el sentido de que «La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó». Sobre la precisión y claridad del pliego de cargos en la investigación

disciplinaria, la Corte Constitucional ha reiterado: Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 155-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00698

Iván Ospina Vs. Ponal Página: 9 « [...] la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria. Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes!": "[...] ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias17"» (sentencia C-721 de 2015) [se destaca]. (…) 2.8.1.2 Sin embargo, no ocurrió lo mismo con el capítulo del pliego de cargos que la Procuraduría denominó «específico», contra el que el demandante pudo materializar en algo el ejercicio del derecho de contradicción y defensa, en razón a que allí se le identificaron e individualizaron las posibles irregularidades, tal como aparecen relacionadas en los "CUADROS ANEXOS AUTO DE CARGOS» (páginas 30 a 32), amén de que no se le

señalaron las normas desconocidas por cada imputación y en muchos casos no se indicó siquiera la fecha de los documentos que las soportan. Tales acusaciones fueron, en últimas y en concreto, las conductas por las que resultó destituido e inhabilitado el señor Zárate Rueda. 2.7.1.3 Destaca la Sala que fue entonces en la parte específica del pliego de cargos en la que la Procuraduría General de la Nación delimitó y definió el marco fáctico (que no jurídico) de responsabilidad disciplinaria que le atribuyó al actor (…)»3 De otra parte, el principio de congruencia procesal también ha sido objeto de análisis para la debida correspondencia entre el pliego de cargos y el respectivo fallo disciplinario, como garantía fundamental del debido proceso y los postulados doctrinarios que sobre todo el derecho penal ha profundizado en cuanto al principio de legalidad, es decir que se cuente con una hoja de ruta suficientemente sustentada y debatida, en cuanto a las conductas tipificadas, para poder decidir el fondo de la queja disciplinaria, con base en una investigación conocida de antemano por todas las partes involucradas: ii) El principio de congruencia entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario. Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular los de acceso a la investigación, rendir descargos, motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de las

decisiones ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado. Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su 3 S.C.A. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de mayo de 2018. Exp. 11001032500020110054400 (2116-11) Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 155-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00698

Iván Ospina Vs. Ponal Página: 10 desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos.

(S.C.A., Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de junio de 2016. Exp. 11001 03 25 000 2011 00170 00 (0583-11) 7.2. Control judicial integral de las decisiones administrativas sancionatorias. Sobre el rol del juez administrativo, de cara al control judicial de los actos disciplinarios, se esbozaron los parámetros básicos de

dicho control, denominado de carácter integral, en pronunciamiento del

Consejo de Estado: [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» […] [E]n criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria.

Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el

juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. La ilicitud sustancial tiene un aspecto positivo -afectación sustancial del deber formaly uno negativo -causal de justificación. Tratándose de su dimensión negativa, el numeral 1° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, el investigado actúe «Por fuerza mayor o caso fortuito». Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la jurisprudencia y la doctrina como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad (…)» (S.C.A., Sección Segunda, Subsección A. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 155-2022 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00698 Iván Ospina Vs. Ponal

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Sentencia del 12 de noviembre de 2020. Exp. 19001-23-33-000-2016-00356-01 (3059-17) Así mismo, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo analizó los elementos que configuran la responsabilidad disciplinaria, con especial énfasis en la culpabilidad y sus diversos grados, con miras a establecer los aspectos de carácter subjetivo, objeto de reproche para el servidor público disciplinado: En materia disciplinaria, el debido proceso administrativo impone a la autoridad disciplinaria, entre otros aspectos, sancionar al disciplinado exclusivamente por la comisión de los hechos objeto de reproche disciplinario inicialmente imputados, y no por unos diferentes, con el claro propósito de proteger el derecho de contradicción y defensa del mismo, garantía que ha sido denominada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como principio de congruencia. […] [L]a responsabilidad disciplinaria implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde 3 diversos factores a saber, la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado. Este último factor -la culpabilidad-, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es, desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su actuación (…) dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa […] El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en

materia disciplinaria -dolo y culpa-, puede establecerse (…) para el dolo conforme al Código Penal (…) y para la culpa de conformidad con el artículo 44 -parágrafode la Ley 734 de 2002 […] El primer nivel de la culpa normativamente estandarizado es la culpa gravísima, que puede configurarse, en primer lugar, por la -ignorancia supina-, definida desde el punto de vista doctrinario, como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse”, y se configura en el derecho disciplinario cuando el desconocimiento del deber infringido obedece a falta de ilustración por negligencia […] En segundo lugar, la -desatención elementalcomo parámetro del deber objetivo de ciudad exigible, consiste en “la omisión de las precauciones o cautela más elementales, o el olvido de las medidas de racional cautela aconsejadas por la previsión más elemental, que deben ser observadas en los actos ordinarios de la vida, o por una conducta de inexcusable irreflexión y ligereza”, o también prescindir “de manera elemental, del buen juicio y moderación necesarios y fundamentalmente, imprescindibles para realizar el bien y evitar el mal.” Como deber objetivo de cuidado se