PGN - ACCIÓN DE NULIDAD - Ley 734 de 2002 señala taxativamente en su artículo 44 las

Bogotá D.C.,31 de mayo de 2005 PAD. 1972 Doctora

LUZ MARINA PENAGOS PARDO

Coordinadora Grupo Control Interno Disciplinario Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Calle 28 núm. 13A -15

Ciudad Ref.: Su oficio fechado 27 de abril de 2005 y radicado en esta oficina el 5 de mayo del mismo año.

Respetada doctora: En el escrito de la referencia, pregunta lo siguiente: “…El asunto se refiere a pérdida de bienes de la entidad, asignados al inventario de funcionarios, y los cuales aún se encuentren en los estados contables porque no se ha adelantado ningún procedimiento administrativo o disciplinario, por lo

cual se consulta:

1. Del anterior hecho se deriva responsabilidad fiscal para el funcionario que tiene el bien a su cargo dentro del inventario? Este proceso de responsabilidad fiscal sería independiente al proceso disciplinario?

2. Qué procedimiento debe seguirse para la restitución de los bienes, o para darlos de baja de los inventarios del Ministerio, teniendo en cuenta que la compañía aseguradora no restituyó el bien por no estar amparado?

3. La Ley 734 de 2002 señala taxativamente en su artículo 44 las clases de sanciones a las cuales están sometidos los servidores públicos, esta restitución del bien, se puede imponer como sanción en el fallo definitivo para eximir de responsabilidad fiscal al funcionario, o cuál sería el procedimiento a seguir?”.

Al respecto, me permito manifestar: Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular núm. 038 de 13 de septiembre de 2001 del

Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares o concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: 1 Sobre el primer cuestionamiento, es oportuno traer a colación lo dicho por esta oficina en oficio PAD 2584 de 28 de marzo de 2003 (Consulta C-066 de 2003): “…Como bien es sabido, la acción disciplinaria es autónoma e independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta, tal como lo previene el artículo 2º de la Ley 734 de 2002, así como también la fiscal (parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000), puesto que, como bien lo dijo la Corte Constitucional, en sentencia C-484 de 2000, “la función disciplinaria, que el Constituyente atribuye en forma prevalente a la Procuraduría General de la Nación, busca garantizar la correcta marcha y el buen nombre de la cosa pública, por lo que juzga el comportamiento de los servidores públicos “frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública” (...) Así mismo, es claro que el proceso disciplinario tiene un carácter sancionatorio que busca impedir el comportamiento arbitrario de los funcionarios públicos En cambio, “el órgano fiscal vigila la administración y el manejo de los fondos o bienes públicos, para lo cual puede iniciar procesos fiscales en donde busca el resarcimiento por el detrimento patrimonial que una conducta o una omisión del

servidor público o de un particular haya ocasionado al Estado. De ahí que, incluso la evaluación del daño en la responsabilidad disciplinaria es diferente del que se origina en la responsabilidad fiscal, pues el primero es básicamente un daño extrapatrimonial no susceptible de valoración económica y, el segundo se refiere exclusivamente a un daño patrimonial (...) mientras que el proceso fiscal “no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo”, sino que tiene un fundamento resarcitorio”. Las premisas que delimitan una y otra acción, así como las sanciones que se impongan por las responsabilidades que se establezcan en uno y otro proceso, disciplinario o fiscal, están suficientemente decantadas en la jurisprudencia y la doctrina, incluso en la ley disciplinaria. En ese orden de las cosas, dentro de la estructura orgánica del Estado colombiano es que se justifica la existencia de órganos de control con misiones funcionales distintas, como son la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República. De no entenderse así, no habría razón suficiente para que por vía del proceso disciplinario se llegase a imponer la restitución, la devolución o la reparación, si en este tipo de sanciones implícitamente quedaría comprendido el resarcimiento que busca el proceso fiscal. Por ello, la Corte Constitucional concluye, en la sentencia en cita, que en la existencia de estos dos órganos de control alcanza plena vigencia y razón de ser el principio de la separación de poderes, la delimitación entre las ramas del poder público y los organismos de control y la delimitación de funciones de cada uno,

por lo que: 2 “¿la ley puede asignar cualquier tipo de funciones a los órganos de control? La respuesta a ese interrogante es claramente negativa, pues tal y como esta Corte lo ha señalado1, el Legislador debe respetar los diseños constitucionales que garantizan el principio de separación de poderes, el cual se concibe como un instrumento adecuado y necesario para evitar la concentración excesiva de autoridad en ciertos poderes y, pretende el control mutuo en el ejercicio de los mismos. Por ello, la delimitación de funciones entre las ramas del poder y de los órganos autónomos se lleva a cabo “con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana.2”

5. Conforme a lo anterior, es posible concluir que la tesis de uno de los intervinientes según la cual la función disciplinaria no es exclusiva de la Procuraduría, no es un argumento suficiente para sustentar la autorización de la imposición de sanciones disciplinarias por parte de la Contraloría, pues es obvio que una disposición legal no puede desconocer una función directamente atribuida por la Constitución a un determinado órgano, como es en este caso, que la Procuraduría ejerce la supervigilancia disciplinaria de quienes ejercen funciones públicas.

En este orden de ideas, fue el propio Constituyente quien diseñó el marco general de conducta para cada uno de los órganos de control,

quienes no sólo deberán ejercer sus funciones en forma separada y autónoma (C.P. art. 113) sino que deberán hacerlo conforme a la naturaleza jurídica de los poderes disciplinario y fiscal del Estado (C.P. art. 268, 277 y 278). Es más, la separación de las funciones disciplinarias y fiscales fue expresamente consagrada en el numeral 8º del artículo 268 de la Carta, según el cual el contralor general deberá “promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado”, pues precisamente lo que el Constituyente quiso fue darle valor probatorio a los resultados de la investigación fiscal y no convertirlo en un órgano que impone y aplica sanciones3. Por lo tanto, para la Corte es claro que el Legislador no puede atribuir a la Contraloría facultades que invaden la función disciplinaria asignada a otro órgano autónomo”. 1 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-222 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz y C-189 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero 2 Sentencia C-167 de 1995. MP Fabio Morón Díaz. 3 Al respecto, puede consultarse la discusión en la comisión quinta, del 14 de mayo de 1991. Consulta textual y referencial. Presidencia de la República. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Artículo 268 de la Constitución. Página 21. 3 Por esto no es posible que el juez disciplinario pueda válidamente imponer sanciones, en este caso accesorias, de naturaleza resarcitoria, reparatorias,

porque no es de su esencia y naturaleza funcional ejercer tales funciones. Para ello están los jueces que pueden declarar responsabilidades e imponer la reparación que corresponda, claro está que dentro de la esfera de sus competencia. Tanto así, y a manera de ejemplo, que los verdaderos jueces disciplinarios, como lo son las salas jurisdiccional disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, a pesar de la vigencia del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que faculta para que en los procesos judiciales se puedan hacer valoraciones de daños, no lo aplican porque la naturaleza del proceso disciplinario no permite hacer tal declaración, que corresponderá a los jueces civiles o administrativos, o a las autoridades administrativas de conformidad con sus competencias y el procedimiento legalmente establecido, según sea el caso. Mucho menos podrá un órgano de control disciplinario hacer tal declaración y disponer la reparación. La responsabilidad administrativa que genera la obligación de restituir, reparar o devolver lo dañado, perdido o deteriorado, no corresponde al juez disciplinario y ello lo tiene bien claro la Procuraduría General de la Nación, que en vigencia de la Ley 200 de 1995 nunca impuso tal sanción accesoria, y mucho menos ahora cuando desapareció dicha sanción, a partir de la vigencia de la Ley 734 de 2002. Sobre los diferentes tipos de responsabilidad, y para mejor exposición del tema tratado, se precisa nuevamente citar lo dicho por la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de una expresión del artículo 6º de la Ley 610 de 2000, en la sentencia C-840 de 2001. El texto es el que sigue:

“Para una mayor ilustración conviene registrar -dentro de un horizonte mucho más amplioque los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre tantas. De suerte que el daño patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. Así por ejemplo, el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. Siendo patente además que para efectos de la mera configuración del daño patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto público aprobado para la correspondiente vigencia fiscal. 4 Cosa distinta es que en cada caso, habida consideración de los bienes jurídicamente protegidos, de las competencias o capacidades de los servidores públicos y particulares, de la presencia de una gestión fiscal irregular, y de otras tantas variables, se ponga en escena la pregunta sobre el juez natural o autoridad competente para conocer de un asunto que comprometa el patrimonio público. La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el

bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos

específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados”. En estos casos, la responsabilidad administrativa que resulta de la conducta irregular, dolosa o culposa, del servidor público, deberá establecerse a través de un proceso especialmente previsto para tales fines, donde claramente estén determinados: el juez natural, el procedimiento y las imposiciones que obliguen a resarcir, reparar, devolver o restituir. Como está regulado, por ejemplo, para los miembros de la Policía Nacional, para quienes está reglamentado el proceso para determinar la responsabilidad administrativa por el manejo, uso, utilización, o en 5 fin por la custodia de bienes entregados para el cumplimiento de sus funciones. Proceso que es independiente del disciplinario. Ya en otro plano del asunto que ahora nos ocupa, la interpretación correcta de la Ley 734 de 2002, que subrogó la Ley 200 de 1995, y que regula íntegramente la materia disciplinaria, específicamente lo atinente a las sanciones principales y accesorias, es la de entender derogado el inciso 2º del artículo 7º de la Ley 610 de 2000, porque no está prevista dicha sanción accesoria en la vigente normatividad disciplinaria. De ello deviene que en un gran ámbito de la organización estatal habría un vacío legislativo en cuanto a qué órgano, organismo o dependencia interna; mediante qué procedimiento o actuación administrativa y a qué autoridad compete investigar y sancionar a quienes sean responsables de causar daños al

patrimonio del Estado, por conductas que no guarden relación con la gestión fiscal. En conclusión, la acción disciplinaria es autónoma e independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta, por lo que la Procuraduría, de acuerdo con la órbita de su competencia, así como la que corresponde a las oficinas de control interno disciplinario, que guardan una relación por unidad de materia con las funciones de este Órgano de Control, que ejerce el poder disciplinario preferente, guardando el principio de separación de poderes y asignación de funciones acordes con la naturaleza orgánica y funcional dentro del Estado, no tienen competencia para establecer responsabilidad administrativa en orden a imponer sanciones reparatorias o resarcitorias dentro de los procesos disciplinarios que adelanten Fuera de lo anterior y, si en gracia de discusión se tuviera hipotéticamente como vigente el inciso 2º del artículo 7º de la 610 de 2000, la Procuraduría Auxiliar en Asuntos Disciplinarios, considera, por una parte, derogada dicha norma por la 734 de 2002, como ya se advirtió; amén de la cuestionable constitucionalidad que pudiera predicarse de aquella, porque vulnera el principio de unidad de materia, ya que hay ausencia de conexidad entre él y la cuestión principal - el proceso de responsabilidad fiscalque constituye el objeto de la Ley 610 de 2000, y, por la otra, que en esa misma hipotética situación tampoco vincularía la mencionada norma legal, porque en acatamiento del principio de favorabilidad, consagrado en los artículos 29 de la Carta Política, 81 de la Ley 190 de 1995, en concordancia

con el 14 de la Ley 734 de 2002, no podría imponerse una sanción accesoria que no establece la ley posterior, es decir, la 734 de 2002. Respondiendo a su consulta, respecto de si dicha norma asigna competencia a alguna dependencia para aplicar medidas administrativas resarcitoria, la respuesta es: no. Podría creerse que son las oficinas de control interno disciplinario, pero como se ha dejado en claro en este concepto, se considera que orgánicamente son incompetentes para determinar simultáneamente sanciones disciplinarias y resarcitorias. Esta afirmación se hace sin perjuicio - se reitera una 6 vez más - de entender que no rige el inciso 2º del artículo 7º de la Ley 610 de 2000. Se tiene claridad sobre las controversias que generará este concepto, así como sobre las consecuencias que generará su aplicación; por lo que bajo la responsabilidad que se tiene por rendir el concepto se asevera que, en principio, se hace necesario promover la regulación legal del asunto, o buscar la definición jurídica, que en criterio de esta Auxiliar sólo es viable ante la Corte Constitucional o la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. En cuanto al segundo interrogante y teniendo en cuenta lo anterior, la Contraloría General de la República, con fundamento en las facultades otorgadas en la Ley 610 de 2000, es la que señala los procedimientos administrativos para dar de baja un bien del inventario de una entidad pública nacional, tal como es un ministerio. Finalmente, en lo que hace al tercer interrogante, debe tenerse en cuenta que entre las sanciones señaladas en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 no se contempla como tal la restitución del bien a que se hace alusión; ella, según el

artículo 47 ibídem, es uno de los criterios establecidos para graduar la “cuantía de la multa y el término de duración de suspensión e inhabilidad”. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-174-2005

EMSH/JBM

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