PGN - ACCIÓN DE NULIDAD - Liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó

Concepto 166 2019-276534 Bogotá D.C., 6 de junio de 2019 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Demanda la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó. LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION-Legalidad DECLARACION DE IMPORTACION-Deducción ordinaria que finalice la importación temporal y la declaración de cambio. NULIDAD-De los actos demandados Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24492 2 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 25000233700020140128301

Radicado: 24492

Asunto: Impuesto de renta

Actor: MONTEJO HEAVY LIFT S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 Y 465 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 23 de abril de 2010, la sociedad MONTEJO HEAVY LIFT S.A., presentó la

declaración del impuesto de renta del año gravable 2009, con saldo a favor por $157.890.000. 2.- El 26 de abril de 2013, previo requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000201, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por la sociedad, por el año gravable 2009, determinando un saldo total a pagar por $2.713.336.000, consecuencia del rechazo de deducciones (saldo a pagar por impuesto $575.596.000), más sanción por inexactitud ($2.137.740.000). Expediente 24492 3 La liquidación oficial fue recurrida en reconsideración por la sociedad y el 29 de mayo de 2014, la Administración resolvió desfavorablemente el recurso, mediante la Resolución 900180. 3.- La sociedad MONTEJO HEAVY LIFT S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la sociedad que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2009. Invocó como normas violadas, los artículos 29, 150 numeral 12, 209, 338 y 363 de la Constitución Política; 127-1, 158-3, 563, 564, 565, 567, 568, 647, 6471, 710, 711, 712, 714, 730 y 742 del E.T. y 1, 2, 3 y 4 del Decreto

Reglamentario 1766 de 2004. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 25 de octubre de 2018, declarando la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, realizó una nueva liquidación inserta en la parte motiva de la providencia que arroja un valor total a pagar de $247.126.000, producto de sumar al valor aceptado por la DIAN como deducciones ($1.440.804.000), el valor aceptado por el Tribunal ($3.616.753.141) para un total por deducciones de $5.057.557.000; además, de reliquidar la sanción por inexactitud por un valor de $405.016.000, por disminución de pérdidas. La anterior decisión fue tomada por el a quo, con fundamento en las siguientes consideraciones: 4.1.- Notificación de la liquidación oficial de revisión – firmeza declaración privada. Expediente 24492 4 De acuerdo con el artículo 565 del E.T., las liquidaciones oficiales deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. Por su parte, el artículo 564 del E.T. (disposición especial para notificaciones), prescribe que, si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente señala expresamente una dirección de notificaciones, la Administración deberá realizar las notificaciones a esa dirección. En el sub examine, la apoderada judicial de la sociedad, al dar respuesta al requerimiento especial, señaló como lugar de notificaciones la Calle 93 Bis número 19-40 Oficina 202 de la ciudad de Bogotá; por tal razón, allí se envió

por correo certificado, el 26 de abril de 2013, la liquidación oficial de revisión, correo que fue devuelto por la causal “DESTINATARIO SE TRASLADO”, por lo cual la Administración procedió a notificar el acto mediante aviso publicado el 9 de mayo de 2013, en la página web de la entidad de conformidad con el artículo 568 del E.T. La Sala no desconoce que el 5 de abril de 2013, la apoderada de la contribuyente actualizó el RUT; sin embargo, cuando se remitió el correo no había transcurrido el plazo de los 3 meses para que pudiera presumirse que la debió conocer tal y como le prevé el artículo 563 del E.T. Además, la Administración no podía desconocer la dirección informada para notificaciones. Por tanto la notificación se hizo en debida forma y dentro del término previsto en el artículo 710 del E. T. 4.2.- Deducción Especial de activos fijos reales productivos. En el artículo 158-3 del E.T., se establece la posibilidad de deducir el 40% del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales Expediente 24492 5 productivos adquiridos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, porcentaje reducido para el período gravable 2010 al 30%. Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1766 de 2004, según el cual la deducción se hace en el período fiscal en el cual se adquiera el activo fijo real productivo, aun cuando se adquieran bajo el sistema leasing con opción irrevocable de compra, caso en el cual se debe hacer la deducción en el

período en el cual se suscribe el contrato. En los términos anteriores se estudian las deducciones relacionadas con Contratos de Leasing: .- GRUA T8269, valor $3.661.984.443 (deducción rechazada $1.464.793.777, por solicitarse en año diferente al de la suscripción del contrato). De acuerdo con el Consejo de Estado1, es la fecha de inició la que determina los efectos tributarios y contables del contrato de leasing financiero, por cuanto es a partir de ese momento que la ley tributaria (art. 127-1 numeral 2 literal a) del E.T.), permite que los activos se incorporen al patrimonio del locatario y se le da el tratamiento de inversión. La Sala observa que si bien el demandante suscribió el contrato de leasing financiero el 24 de septiembre de 2008, se dio inicio a la ejecución del mismo y se contabilizó en el año gravable 2009. Por tanto, resulta procedente solicitar la deducción prevista en el artículo 158-3 del E.T. .- GRUA T7317 LIEBHERR LTM 1400 y GRUA GROVE DDC 530 GMK 5275 (deducción rechazada porque la DIAN considera que la deducción debía hacerla el locatario en proporción a su participación en los contratos de leasing financiero). 1 Sentencia de 4 de abril de 2015, Expediente 21151. Expediente 24492 6 La Sala considera procedente la deducción ($879.078.755 - Grúa T7317 y $834.825.529 - Grúa DDC 530 GMK 5275) porque la norma no exige que el contrato se suscriba por un solo locatario, toda vez que la suscripción por varios

tiene como propósito el cumplimiento del contrato en el pago de la renta, mas no significa que todos ellos por ese solo hecho jurídico comporten la futura propiedad del bien, salvo que exista estipulación en contrario. 4.3. Importación Temporal – requisitos. Sobre la procedencia de la deducción especial por inversión en activos fijos respecto de un bien adquirido en el exterior, introducido al país bajo la modalidad de importación temporal pero cancelado de contado al proveedor en el exterior, la DIAN2 ha manifestado que la inversión debe entenderse realizada en el año gravable de la adquisición del bien para destinarlo a la actividad productora de renta del contribuyente y la deducción procede si se cumplen además todas las previsiones mencionadas por el referido artículo y su reglamento. Así mismo, en el Oficio 077298 de 2013 reiteró que para la procedencia de la deducción por inversiones efectivas realizadas en activos fijos reales productivos importadas temporalmente al país, con ocasión de un contrato diferente al leasing financiero, es necesario que el bien de capital hubiese sido adquirido mediante una inversión efectiva. Par la Sala es claro que respecto de los activos denominados CARROMACHO T7234, CARROMACHO T7235, GRUA LINK BELT 840 T7236, GRUA LINK BELT 8670 T7237 y BOOM T8269, obran las respectivas facturas de compra a los respectivos proveedores y las mismas datan del año 2009, por lo que es procedente aceptarlas, sin que sea necesario allegar declaración de cambio, como lo afirma la Administración. 2 Concepto 019286 de 2010 Expediente 24492 7

Se mantiene el rechazo respecto del CILINDRO GRUA DEMAGH AC 300, MAN LIFT JLG NEGRO y CAMION GRUA STERLING MODELO LT 7500, pues respecto del primero no obra factura y los restantes tiene factura pero de los años 2008 y 2012. 4.4.- Depreciación en línea recta – Trailer Camabaja R49760. La sociedad adquirió el TRAILER CAMABAJA R49760 con la Factura 762 de 17 de febrero de 2009, por $51.810.216. Para que la sociedad pudiera deducir, en los términos del artículo 158-3 del E.T., debía dividir el valor del activo en 10 años (vía útil), o sea 120 meses. Es decir, debía registrar mensualmente una depreciación por $431.752. Se observa que la sociedad en el primer mes registró $431.752, pero en los siguientes meses registró $7.370.886 por cada mes para una depreciación total de $74.140.612. Por lo tanto se niega la deducción solicitada. 4.5.- MONTACARGA HYSTER La Administración rechazó su valor por falta de factura expedida por el vendedor LUIS ALBERTO GARZON GABONERO (Régimen Común). Se mantiene el rechazo de la deducción, pues no obra en el expediente la factura. 5.- La DIAN interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: Expediente 24492 8 5.1.- Son dos las exigencias básicas concomitantes dispuestas por el artículo 158-3 del Estatuto Tributario para acceder a la deducción especial: Adquisición del activo fijo y depreciación por el sistema de “línea recta”.

El Tribunal desconoció la auditoria adelantada por la DIAN, encontrando que los elementos invocados no fueron acreditados por el actor, por lo que no fueron cumplidos los presupuestos jurídicos. Por la expresa interpretación normativa y de la aplicación jurisprudencial para la procedencia de la deducción por inversiones efectivas realizadas en activos fijos reales productivos, en vigencia del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, importadas temporalmente al país con ocasión de un contrato diferente al leasing financiero, es indispensable que el bien de capital hubiese sido adquirido mediante una inversión efectiva. La procedencia de la deducción contenida en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario para la adquisición de bienes importados temporalmente al país, en desarrollo de un contrato distinto al leasing financiero, es exigible además que tenga la calidad de inversión efectiva, vale decir que a pesar de haber sido introducido al país bajo la modalidad de importación temporal, hubiere sido cancelada en su totalidad al proveedor del exterior y se encontrare probado tal hecho. Se rechazó la deducción por no cumplir los presupuestos establecidos por la Ley y que fueron pasados por alto por el Tribunal. 5.2.- Reitera la DIAN las razones por las cuales rechazó las deducciones y solicita sean evaluadas las pruebas recaudadas y los antecedentes administrativos para demostrar que la sociedad no cumplió con los requisitos establecidos en la ley para acceder a las deducciones. Expediente 24492 9 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000201 de 26 de abril de 2013 y de la Resolución 900180 de 29 de

mayo de 2014, actos por los cuales la DIAN liquidó oficialmente el impuesto de renta y modificó la declaración de renta que, por el año gravable 2009, presentó la sociedad MONTEJO HEAVY LIFT S.A. De acuerdo con las inconformidades planteadas en el recurso de apelación, por parte de la entidad demandada, esta agencia del Ministerio Público se pronunciara sobre las razones que llevaron a la DIAN a desconocer las deducciones a que se refiere el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. Precisado lo anterior, procede este Despacho a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Respecto a la deducción de $1.464.793.777 (40% del valor de la grúa T8269), no desvirtúa la administración la aplicación de la jurisprudencia3 realizada por el Tribunal, según la cual es la fecha de inicio del contrato de leasing financiero la que se debe tener en cuenta para la incorporación al patrimonio del locatario y por lo tanto, para la deducción de la inversión correspondiente. Así las cosas, procede la deducción. Sin embargo, como los locatarios son MONTEJO HEAVY LIFT S.A. y TRANSPORTES MONTEJO LTDA., en cabeza de la demandante solo procede la deducción por el 50% de $1.464.793.777 (reconocido por el Tribunal), es decir por $732.396.888,50. Es decir, procede parcialmente el cargo contra la sentencia de primera instancia. 3 Sentencia de 4 de abril de 2015, Sección Cuarta Consejo de Estado, Exp. 21151 Expediente 24492 10 2.- Igualmente, frente a la deducción de $1.758.157.510 respecto de la grúa

T7317, procede el 50%, es decir $879.078.755, por ser dos locatarios y en cuanto a la deducción por la Grúa Grove DDC530 GMK 5275, es deducible la tercera parte, por ser tres locatarios. Lo anterior corresponde con la liquidación oficial, teniendo en cuenta que para las grúas mencionadas, el valor base tomado por la DIAN para liquidar la deducción del 40%, corresponde en el caso del a T7317 al 50% de su valor y en el caso de la Grúa DDC530 al 33% de su valor. 3.- En cuanto a los bienes objeto de importación temporal, no ha desvirtuado la Administración la existencia de las facturas de compra respecto de los siguientes bienes: CARROMACHO T7234, CARROMACHO T7253, GRUA LINK BELT 840 T7236, GRUA LINK BELT 8670 T7237 y BOOM T8269; es más, en el acto liquidatorio acusado, la Administración menciona las facturas correspondientes, sin embargo, insiste en que no obra la declaración de importación ordinaria que finalice la importación temporal y la declaración de cambio. En los términos del artículo 158-3 para la procedencia de la deducción basta que obren las facturas de compra. En ningún momento, supedita la deducción a los documentos exigidos por la DIAN. Así las cosas, no es de recibo el cargo de la DIAN consistente en que para la procedencia de la deducción se requiere la declaración de importación ordinaria que finalice la importación temporal y la declaración de cambio. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, en el entendido que las modificaciones propuestas no conllevan la nulidad total de los actos

demandados, solicita a la Honorable Sala, revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 25 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su defecto, declarar la nulidad parcial de la Liquidación Expediente 24492 11 Oficial de Revisión 3224120130000201 de 26 de abril de 2013 y de la Resolución 9003180 de 29 de mayo de 2014, de acuerdo con los valores reconocidos en los términos expuestos. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez