PGN - ACCION DE NULIDAD - Parágrafo decreto distrital

ACCIÓN DE NULIDAD-Parágrafo decreto distrital RÉGIMEN FISCAL DEL DISTRITO CAPITAL-Procedimientos tributarios Por mandato Constitucional, el régimen fiscal del Distrito Capital es el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. En desarrollo de dicha disposición y del artículo 41 transitorio de la Carta, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1421 de 1993, en cuyo artículo 153 dispuso que el establecimiento, determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones en el Distrito, se regirán por las normas vigentes. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Norma acusada El Alcalde Mayor del Distrito Capital expidió el Decreto 807 de 1993 en desarrollo de lo dispuesto en las normas del Decreto Ley 1421 de 1993 mencionadas, para armonizar el ‘procedimiento’ y administración de los tributos distritales con el E.T.N. De tal manera que el Alcalde Mayor no podía establecer la causal adicional de suspensión del término para decidir el recurso de reconsideración prevista en la norma demandada, pues bien es sabido que por mandato Constitucional “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. En este orden de ideas, es contrario a la interpretación jurídica de las normas pretender defender la legalidad del precepto acusado, bajo el argumento de que aun cuando contraríe el aspecto procedimental relacionado con los impuestos, esa contradicción no

tiene lugar sobre las tasas y contribuciones, conforme lo expone el apelante. CONTEXTO DE LA LEY-Armonización procedimiento y administración de los tributos La facultad conferida a dicha autoridad Distrital por el Decreto Ley 1421 de 1993 tenía por propósito armonizar las normas vigentes en el Distrito con las de éste Decreto, esto es, las relacionadas con el procedimiento para la determinación y recaudo de impuestos distritales previstas en el E.T.N., en cuanto aquél ordenaba remitirse a éste, y con esa finalidad fue expedido el Decreto Distrital 807 de 1993. Precisamente, el artículo 28 del Código Civil prevé que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, cuando el legislador no las haya definido para una materia en particular y el artículo 30 dispone que el contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes para la debida correspondencia y armonía de todas ellas. Por esa razón, la expresión ‘armonizar’ que empleó la norma de facultades al Alcalde Mayor [Decreto 1421/1993], entendida como “poner en armonía, o hacer que no discuerden o se rechacen, dos o más partes de un todo, o dos o más cosas que deben concurrir a un mismo fin”, no le permitía crear la causal y plazo de suspensión para decidir el recurso de reconsideración, previstos en la norma acusada [parágrafo del artículo 104 Decreto 807/1993], bajo ninguna consideración, razón por la cual carece de sustento la inconformidad del apelante. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 18380 2 Concepto 001 – 2010 – 398436 Bogotá D.C., 11 de enero de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020080022802

Radicado: 18380

Asunto: Nulidad parágrafo del artículo 104 Decreto Distrital 807 de 1993 – Suspensión de término Actor: Elizabeth Whittingham García De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La ciudadana Elizabeth Whittingham García solicitó la nulidad simple del parágrafo del artículo 104 del Decreto Distrital 807 de 1993, norma que establece el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales y las sanciones, cuyo tenor es el siguiente: “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales del presente decreto y en aquellas normas del Estatuto Tributario Nacional a las

cuales se remiten sus disposiciones, contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que aplican sanciones y demás actos producidos por la Administración Tributaria Distrital, procede el recurso [de] 3 Expediente 18380 reconsideración el cual se someterá a lo regulado por los artículos 720, 722 a 725, 729 a 734 del Estatuto Tributario Nacional”. “Parágrafo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 733 del Estatuto Tributario Nacional, el término para resolver el recurso también se suspenderá cuando se decreta la práctica de otras pruebas, caso en el cual la suspensión operará por el término único de noventa días contados a partir de la fecha en que se decrete la primera prueba”. Citó como quebrantados los artículos 13 Constitucional; 162, 172-2 del Decreto 1421 de 1993; 732 y 733 del Estatuto Tributario Nacional. En el concepto de violación señaló que el Alcalde Mayor de Bogotá sólo estaba autorizado para expedir normas sobre procedimientos, discusión y administración de tributos, para adecuar las disposiciones vigentes en el Distrito Capital con las del Estatuto Tributario Nacional, pero no para adicionar supuestos no contenidos en éste. Destacó que el supuesto establecido en la norma acusada adicionó una causal para suspender el término en que se debe resolver el recurso de reconsideración, que no está prevista en el Estatuto Tributario Nacional, lo cual desconoce el derecho a la igualdad de los contribuyentes por tratarse de un procedimiento distinto del que rige a nivel nacional para el mismo fin.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló la norma demandada

mediante sentencia del 20 de mayo de 2010, por considerar que el Decreto 1421 de 1993 ordenó la remisión de procedimientos, sanciones y administración de tributos Distritales, a lo previsto en el E.T.N., y que la autorización otorgada al Alcalde Mayor para tal efecto, estaba limitada a la expedición de las normas ‘estrictamente necesarias’ para armonizar las que estuvieran vigentes en el Distrito Capital con las del Estatuto Tributario Nacional, limitación que no le permitía ampliar términos ni establecer supuestos de hecho no previstos en la norma superior.1 1 Cita la sentencia del 11 de junio de 2009, expediente 16830. Expediente 18380 4 Precisó que la norma acusada incluía un nuevo supuesto para que se suspendiera el término en que se debía resolver el recurso de reconsideración, consistente en que dicho término se ampliara en 90 días con las práctica de ‘otras pruebas’, mientras que el E.T.N. disponía que solamente se suspendía durante el tiempo que durara la inspección tributaria, según se decretara de oficio o a petición de parte.

3. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en que la disposición demandada consagra la suspensión del término para decidir en reconsideración prevista en el E.T.N. cuando se practica inspección tributaria, y adicionó la prevista en la norma acusada, sin que ello signifique modificar el artículo 733 de dicho Estatuto, ni adicionar dicho término; sostiene que por el contrario, lo limita a 90 días, contados a partir de la primera prueba, para dar

certeza del mismo al contribuyente e impedir que se prolongue. Considera que los artículos 162 y 176 del Decreto 1421 de 1993 se refieren a aspectos diferentes: el primero, al procedimiento relacionado con impuestos distritales pero no con tasas ni contribuciones, respecto de las cuales no hay norma sobre su tratamiento y competencia; el segundo, establece un plazo para armonizar las normas distritales y regula el procedimiento del régimen fiscal en el Distrito. Con base en lo anterior indicó que por esa razón el argumento del Tribunal no era aplicable, ni el análisis de la norma demandada frente al E.T.N. debe ser en sentido literal, sino en su contexto, pues la contradicción procesal que pudiera darse en materia de impuestos, no resultaría aplicable a las tasas y contribuciones. Agrega que el hecho de que la norma demandada sólo se refiera al recurso de reconsideración respecto de impuestos y actos expedidos por la administración tributaria distrital impide que se declare su nulidad, pues hay otras entidades que administran las tasas y contribuciones, acorde con el artículo 161 del Decreto 1421 de 1993, frente al cual, aplicar normas procesales como el artículo 104 ‘no las hace legales’ pero sus efectos no pueden afectar procesos administrativos en curso, pues aun cuando dicho decreto es objeto de modulación, fue el legislador 5 Expediente 18380 quien previó su contenido, lo cual crea un vacío legislativo, porque esta normatividad no puede ser objeto de extralimitación por el citado 104 acusado, que es aplicable a todos los tributos. Aduce que en el caso de la contribución de valorización, pese a su especialidad y

normatividad propia, para su discusión y recaudo se remite al decreto 807 de 1993, pero se aparta de los efectos jurídicos del artículo 104, el cual no restringe la práctica de otras pruebas, en su proceso de discusión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad con lo decidido por el Tribunal de primera instancia, expuestos por la entidad apelante, este pronunciamiento se concreta en determinar si la Administración Distrital podía establecer la causal prevista en la norma acusada sobre suspensión del término para resolver en reconsideración, adicional al existente en el Estatuto Tributario Nacional, y si ésta se justificaba por el hecho de que respecto de las tasas y contribuciones no existe norma que regule tal aspecto.

1. Facultades del Distrito en materia de procedimientos tributarios.

Por mandato Constitucional, el régimen fiscal del Distrito Capital es el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.2 En desarrollo de dicha disposición y del artículo 41 transitorio de la Carta, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1421 de 1993, en cuyo artículo 153 dispuso que el establecimiento, determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones en el Distrito, se regirán por las normas vigentes. 2 Artículo 322 inciso 2 de la Constitución Política. Expediente 18380 6 En el artículo 162 dispuso: “Las normas del Estatuto Tributario Nacional sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, cobro y en

general la administración de los tributos serán aplicables en el Distrito conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de éste." Igualmente, el artículo 176 previó que para asegurar la vigencia efectiva de las disposiciones de dicho Decreto y evitar las dificultades y litigios que pudieran surgir de ‘posibles vacíos normativos’, se adoptaban como disposiciones transitorias, entre otras, que el Gobierno Distrital expidiera las normas ‘estrictamente necesarias’ para armonizar las disposiciones vigentes en el Distrito con los preceptos de este Estatuto [Decreto 1421/1993] en materia fiscal (Numeral 2). El Consejo de Estado3 precisó el alcance de las anteriores disposiciones al señalar que una de las modificaciones a las normas vigentes adoptadas por el Decreto 1421 de 1993, había sido la remisión al E.T.N. para que se aplicara en el Distrito Capital de acuerdo con la estructura funcional y los impuestos administrados por éste (artículo 162) y, como su aplicación no podía ser directa, correspondía a las autoridades intervenir para implantar sus disposiciones y armonizarlas. Que así mismo, la facultad transitoria de expedir normas en materia del régimen fiscal (artículo 176) no había sido tan amplia como pudiera inferirse; por el contrario, se restringió a las estrictamente necesarias para armonizar las disposiciones vigentes en el Distrito con las del Decreto Ley 1421 de 1993. De conformidad con lo anterior, es claro que el Decreto Ley 1421 de 1993 ordenó que en el Distrito Capital (i) el establecimiento, determinación y cobro de los

tributos en general (impuestos, tasas, contribuciones) se rigiera por las normas vigentes, (ii) se aplicara el E.T.N. en relación con el procedimiento, sanciones, determinación y administración de los mismos y, (iii) se expidieran las normas estrictamente necesarias para armonizar las disposiciones vigentes con el Decreto 1421 en materia fiscal. 3 Sentencia del 10 de noviembre de 2000, expediente 10870. 7 Expediente 18380 Es decir, que el Decreto 1421 de 1993 no confirió al Gobierno Distrital - Alcalde Mayor - la facultad para expedir normas que ‘establecieran’ aspectos relacionados con impuestos, tasas o contribuciones - reservado al Consejo Distrital conforme a la ley -4 ni con el procedimiento para su determinación y recaudo, adicionales a los previstos en las normas vigentes.

2. La norma acusada.

El Alcalde Mayor del Distrito Capital expidió el Decreto 807 de 1993 en desarrollo de lo dispuesto en las normas del Decreto Ley 1421 de 1993 mencionadas, para armonizar el ‘procedimiento’ y administración de los tributos distritales con el E.T.N. En el artículo 104 del citado Decreto Distrital refirió los actos contra los cuales procedía el recurso de reconsideración y que el mismo se ‘sometía' a lo dispuesto en los artículos 720, 722 a 725, 729 a 734 del E.T.N. En el parágrafo de dicho artículo se ‘estableció’ que -sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 733 del E.T.N.- el término para resolver dicho recurso también se suspendería por noventa días cuando se decretara la práctica de otras pruebas,

contados desde que se ordenara la primera prueba. Por su parte, el mencionado artículo 733 del E.T.N. dispone que el término para fallar los recursos se suspende por la práctica de la inspección tributaria por el término de duración de ésta, si es a solicitud del contribuyente, y hasta por tres meses cuando es de oficio. Es evidente que la autoridad Distrital - Alcalde Mayor - al expedir el Decreto Distrital 807 de 1993, no acató lo dispuesto en el Decreto Ley 1421 de 1993, porque ‘estableció’ una causal y un término adicional al indicado en la norma del 4 El artículo 338 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 313 numeral 4 ibídem, atribuye a los Concejos la facultad para establecer impuestos de conformidad con la ley. Expediente 18380 8 E.T.N. que debió respetar, es decir que incluyó una función que no correspondía a la de ‘armonizar’ las disposiciones, que fijaba el límite legalmente autorizado. La facultad conferida a dicha autoridad Distrital por el Decreto Ley 1421 de 1993 tenía por propósito armonizar las normas vigentes en el Distrito con las de éste Decreto, esto es, las relacionadas con el procedimiento para la determinación y recaudo de impuestos distritales previstas en el E.T.N., en cuanto aquél ordenaba remitirse a éste, y con esa finalidad fue expedido el Decreto Distrital 807 de 1993. El hecho de que el artículo 162 del Decreto 1421 de 1993, se refiera a ‘impuestos’, no significa que el Alcalde Mayor estuviera autorizado para ’inferir’ que en relación

con las tasas y las contribuciones podía establecer regulaciones como lo sugiere el apelante, pues tal norma no le otorgó esa facultad y menos con relación a éstos tributos. De tal manera que el Alcalde Mayor no podía establecer la causal adicional de suspensión del término para decidir el recurso de reconsideración prevista en la norma demandada, pues bien es sabido que por mandato Constitucional “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.5 Además, en el inciso 1° del artículo 104 el propio Alcalde expresamente dispuso que lo relacionado con el recurso de reconsideración se ‘sometería’ al E.T.N. y, sin embargo, estableció una causal y un plazo de suspensión para fallarlo, que no están previstos en el artículo 733 de éste Estatuto, que estaba obligado a acatar. En este orden de ideas, es contrario a la interpretación jurídica de las normas pretender defender la legalidad del precepto acusado, bajo el argumento de que aun cuando contraríe el aspecto procedimental relacionado con los impuestos, esa contradicción no tiene lugar sobre las tasas y contribuciones, conforme lo expone el apelante.6 5 Artículo 121 de la Constitución Política. 6 Folio 190, escrito de apelación. 9 Expediente 18380 Precisamente, el artículo 28 del Código Civil prevé que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, cuando el legislador no las haya definido para una materia en particular y el artículo 30 dispone que el contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes para la debida

correspondencia y armonía de todas ellas. Por esa razón, la expresión ‘armonizar’ que empleó la norma de facultades al Alcalde Mayor [Decreto 1421/1993], entendida como “poner en armonía, o hacer que no discuerden o se rechacen, dos o más partes de un todo, o dos o más cosas que deben concurrir a un mismo fin”,7 no le permitía crear la causal y plazo de suspensión para decidir el recurso de reconsideración, previstos en la norma acusada [parágrafo del artículo 104 Decreto 807/1993], bajo ninguna consideración, razón por la cual carece de sustento la inconformidad del apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, GUILLERMO BUENO MIRANDA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 7 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, XXI edición.