PGN - ACCION DE NULIDAD - Por falta de competencia y con falsa motivación en la reglamentación de lo

ACCION DE NULIDAD-Contra del artículo 48 y del último inciso del literal f) del artículo 61 del Acuerdo 08 de 2009, expedido por la Comisión de Regulación en Salud-CRES ACCION DE NULIDAD–Por falta de competencia y con falsa motivación en la reglamentación de los artículos anotados COMPETENCIA-De la Comisión de Regulación en Salud–CRES para definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las entidades promotoras de salud –EPSContrario a lo que afirma el demandante, tenemos que el artículo 7 de la Ley 1122 de 2007 que se dice vulnerado, estableció como funciones de la Comisión de Regulación en Salud, la de definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las entidades promotoras de salud –EPSdeben garantizar a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. En consecuencia, se tiene que la Comisión de Regulación en Salud sí tenía la competencia para mediante un acto, como lo es el acusado, modificar el contenido de los planes obligatorios de salud y, por ende, actualizar el contenido del Acuerdo 003 de 2009, e incluir como lo hizo dentro del POS-C la interrupción voluntaria del embarazo – IVEmediante los procedimientos en él indicados, siempre y cuando se estuviera en los tres casos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006. ACCION DE NULIDAD-Falsa motivación ACCION DE SIMPLE NULIDAD-La derogación del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad Al respecto se debe señalar que la jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de lo

Contencioso administrativo de tiempo atrás ha indicado que si un acto de carácter general o particular es demandado y luego es derogado o pierde vigencia, procede una decisión de fondo …En ese orden, se considera que, si el acto nunca produjo efectos y ya no hace parte del ordenamiento, la actividad judicial no tiene razón de ser. Por su parte, si el acto produjo efectos y ya no hace parte del ordenamiento jurídico, se requiere desvirtuar la legalidad del acto mientras estuvo vigente. Por tanto, es procedente el pronunciamiento de la Sección pese a la derogación del acto acusado. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Bogotá D.C., junio 10 de 2019 Concepto No.00019 Doctor

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Primera

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020110046800

DEMANDANTE: JORGE MERCHÁN PRICE

DEMANDADO: LA NACIÓN – COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUDCRES

ASUNTO: NULIDAD SIMPLE Respetado señor Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

JORGE MERCHÁN PRICE, obrando en nombre propio, interpuso demanda de nulidad en contra del artículo 48 y del último inciso del literal f) del artículo 61 del Acuerdo 08 de 2009, expedido por la Comisión de Regulación en Salud-CRES. 1.2. Norma demandada ACUERDO 08 DE 2009 (Diciembre 29) Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado 1La Resolución No. 425 de abril 9 de 2019, por medio del artículo 1, modifica el artículo 23 de la Resolución 017 de 2000 y otorga a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado la función de intervención ante las Secciones Primera y Quinta. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 2 LA COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confieren el numeral 10 del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007 y el literal d) del artículo 76 de la Ley 489 de 1998

CONSIDERANDO: Que mediante el Acuerdo 003 de 2009 la Comisión de Regulación en Salud dio cumplimiento a lo establecido por la honorable Corte Constitucional en la orden Décimo Séptima de la Sentencia T-760 de 2008, en los términos y condiciones señaladas en dicha sentencia; Que el

citado Acuerdo 003 de 2009 estableció que su entrada en vigencia se produciría a partir del 1° de enero de 2010. Que una vez expedido el Acuerdo 003 de 2009 la Comisión de Regulación en Salud ha recibido comentarios, observaciones y sugerencias respecto de su contenido, los cuales han sido debidamente procesados y analizados por la Comisión. Que una vez analizados los comentarios, observaciones y sugerencias presentadas por diferentes entidades y personas se consideran procedente la realización de algunas modificaciones al contenido del Acuerdo 003 de 2009 con el fin de procurar la mayor precisión posible de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado. Que la actualización y aclaración de los planes obligatorios de salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado es parte de un proceso dinámico, sistemático, participativo, continuo y permanente para el cual se han establecido metodologías y procesos técnicos que garantizan que los Planes Obligatorios de Salud respondan a las necesidades de los afiliados, teniendo en cuenta su financiación con la UPC, la sostenibilidad financiera del Sistema y los recursos existentes en el país. Que, con el fin de facilitar la labor de interpretación normativa por parte de los actores del sistema general de seguridad social en salud, se ha considerado pertinente la expedición integral de un nuevo cuerpo normativo que sustituya en su integridad el Acuerdo 003 de 2009. Artículo 48. Interrupción voluntaria del embarazo. En el POS-C están cubiertos para la IVE el legrado o curetaje uterino así como la aspiración al vacío, conforme a la jurisprudencia vigente, en los siguientes casos: 1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida

o la salud de la mujer, certificada por un médico. 2. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico, y 3. Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. […] Artículo 61. Acciones para la recuperación de la salud. El POS-S en el esquema de subsidio pleno, incluye las actividades, procedimientos e intervenciones según los niveles de cobertura y grados de complejidad, contenidos y definiciones establecidas en el presente Acuerdo y en el Anexo 2 del mismo. […] f). Atención de los siguientes procedimientos quirúrgicos, según las normas técnicas vigentes. […] – Dilatación y legrado para terminación del embarazo. 1.3. Cargos de violación y normas en que se fundamenta Considera el demandante que estos artículos son una reproducción del artículo 64 del Acuerdo 03 del 2009, que tenía como sustento normativo el Decreto 4444 de 2006 y la Resolución 4905 de 2006, artículo 74, los cuales fueron suspendidos por el Consejo de Estado, Sección Primera, por auto de octubre 15 de 2009. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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El acto demandado tiene como fundamento “la jurisprudencia vigente” sin que se haya proferido una sentencia de constitucionalidad o de tutela en la cual se ordene incluir el aborto o la interrupción voluntaria del embarazo-IVE, en el Plan Obligatorio de Salud-POS. Por tanto, ha de entenderse que el último inciso del literal f) artículo 61, no podía incorporar como acciones para la recuperación de la salud, la dilatación y legrado para terminación del embarazo, por cuanto carece de un sustento normativo. Por lo expuesto, se considera que el acto acusado fue expedido sin competencia y con falsa motivación en la reglamentación de los artículos anotados. En ese orden, se entienden vulnerados los artículos 7 de la Ley 1122 de 2007, el literal d) del 76 de la Ley 489 de 1998 y 6, 48 y 212 de la Constitución Política. 1.4. Contestación de la demanda por el Ministerio de Salud y Protección Social La reglamentación no requiere de alusiones específicas a determinadas normas. El reglamento se ajusta a los expedidos por otras autoridades administrativas en asuntos especializados y dentro de la órbita de sus competencias. Los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier entidad administrativa siempre que esta tenga dichos asuntos a su cargo. El acto acusado tiene como fundamento el numeral 10 del artículo 7 de la Ley 1122 de 2007, el literal d) del artículo 76 de la ley 489 de 1998 y el artículo 12 de la Ley 51 de 1981 “por medio de la cual se aprueba la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” adoptada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas. La no invocación específica de la Ley 51 de 1981 no acarrea la nulidad del acto por ser un vicio formal. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 4 Finalmente indica que la norma acusada fue derogada por el artículo 82 del Acuerdo CRES 028 de 2011, derogado por el artículo 4 del Acuerdo CRES 029 de 2011.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sección Primera del Consejo de Estado determinar si la Comisión de Regulación en Salud–CRES tenía o no la competencia para expedir el artículo 48 y el último inciso del literal f) del artículo 61 del Acuerdo 08 de 2009. 2.2. Aclaraciones previas 2.2.1. Derogación del acto acusado Como lo indica el Ministerio de Salud y Protección Social el acto acusado fue derogado por el artículo 82 del Acuerdo CRES 028 de 2011, a su vez derogado por el Acuerdo CRES 029 de 2011. Al respecto se debe señalar que la jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de tiempo atrás ha indicado que si un acto de carácter general o particular es demandado y luego es derogado o pierde vigencia, procede

una decisión de fondo pues “la derogatoria de una norma no restablece per sé el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho”2. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 14 de enero de 1991, expediente S157, C.P. doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada, entre otras sentencias en fallo de la misma Sala de 6 de marzo Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 5 Ahora bien, si el acto acusado nunca produjo efectos, se ha considerado que no hay lugar a un pronunciamiento del juez administrativo, por carencia actual de objeto3. En ese orden, se considera que, si el acto nunca produjo efectos y ya no hace parte del ordenamiento, la actividad judicial no tiene razón de ser. Por su parte, si el acto produjo efectos y ya no hace parte del ordenamiento jurídico, se requiere desvirtuar la legalidad del acto mientras estuvo vigente.

Por tanto, es procedente el pronunciamiento de la Sección pese a la derogación del acto acusado. 2.2.2. Representación judicial de la CRES El Ministerio de Salud y Protección Social asumió la defensa de los procesos a cargo de la Comisión de Regulación en Salud, liquidada, según lo dispuso el artículo 20 de la Ley 1450 de 2011. 2.3. Análisis del acto acusado Se pretende la nulidad de la norma que incluye en el POS–C, la interrupción voluntaria del embarazo en los tres casos aceptados por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, es decir, cuando i) constituya peligro para la vida o la salud de la mujer; ii) exista grave malformación del feto que haga inviable su vida y iii) sea el resultado de una violación. Igualmente, se demanda el aparte que se refiere a las acciones para la recuperación de la salud POS-S, la dilatación y el legrado para la terminación del embarazo. de 1991, expediente No. S – 148. Magistrado ponente: Jaime Abella Zárate. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 julio de 2016. Expediente No. 11001-03-25-000-2015-01042-00. Magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 6 Según el actor, el acto acusado tiene su fundamento en el Acuerdo 003 de 2009, que se fundamentó en el Decreto 4444 de 2006 y en la Resolución 4905 de 2006, artículo 74, los cuales fueron suspendidos por el Consejo de Estado por auto de octubre 15 de 2009. El Decreto 4444 de 2006, mencionado por el demandante, fue anulado por la Sección Primera del Consejo de Estado4, por cuanto se estableció que la competencia otorgada al Presidente de la República por el artículo 189 de la Constitución Política requiere de una norma que reglamentar, dado que esta facultad no se puede ejercer en abstracto. Sin embargo, en el mencionado fallo se hicieron dos precisiones que, son de importancia para el caso de la referencia. La primera, relativa a que la nulidad no comprendía un pronunciamiento sobre la legalidad del contenido normativo del decreto 4444 de 2006. Y, la segunda, la nulidad no se refiere a las competencias del Gobierno Nacional o del Consejo Nacional de Seguridad Social para definir las políticas públicas en materia de salud, en especial en cuanto al POS, y los aspectos relacionados con la decisión de despenalización del aborto. Por su parte, en sentencia de 23 de marzo de 20135 de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamentos similares a los expuestos anteriormente, se declaró la nulidad de las circulares externas 0058 de 27 de noviembre de 2009 y 0003 de 27 de septiembre de 2011, expedidas por la Superintendencia Nacional

de Salud, la primera sobre “Cumplimiento de las directrices de las Sentencias C355 de 2006 y T-388 de 2009 de la Corte Constitucional”, y la segunda, sobre “Adiciones, modificaciones y exclusiones de la Circular Única 47 de 2007 modificada por las Circulares 48, 49, 50, 51, 52 de 2008 y 57 de 2009”. En el caso en estudio, tenemos que el acto acusado no tiene como fundamento la facultad reglamentaria a la que aludió la sección al momento de declarar la nulidad 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia de 13 de marzo de 2013. Expediente 110010324000200800256-00.

Magistrada Ponente: María Claudia Rojas Lasso. 5 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia del 23 de mayo de 2013. Expediente 2012-00017-00. Magistrada

Ponente: Maria Elizabeth García González.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 del Decreto 4444 de 2006 ni de las circulares externas 0058 de 27 de noviembre de 2009 y 0003 de 27 de septiembre de 2011. En ese orden, no se puede aducir como lo hace el demandante que, en este caso, el acto demandado adolece de los mismos defectos que, en su momento dieron lugar a declarar las nulidades antes analizadas.

En efecto, el acto acusado se dijo expedir con fundamento en el Acuerdo 003 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud y el cumplimiento de la sentencia T760 de 2008. En ese orden de ideas, se afirma que la Comisión de Regulación en Salud carecía de competencia para dictar el acto acusado. Contrario a lo que afirma el demandante, tenemos que el artículo 7 de la Ley 1122 de 2007 que se dice vulnerado, estableció como funciones de la Comisión de Regulación en Salud, la de definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las entidades promotoras de salud –EPSdeben garantizar a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. En consecuencia, se tiene que la Comisión de Regulación en Salud sí tenía la competencia para mediante un acto, como lo es el acusado, modificar el contenido de los planes obligatorios de salud y, por ende, actualizar el contenido del Acuerdo 003 de 2009, e incluir como lo hizo dentro del POS-C la interrupción voluntaria del embarazo –IVEmediante los procedimientos en él indicados, siempre y cuando se estuviera en los tres casos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006. Por tanto, para el Ministerio Público no le asiste razón al actor al indicar que el acto acusado fue expedido sin competencia. Ahora bien, en cuanto la falsa motivación del acto acusado no se encuentra el sustento de esta afirmación en tanto no se evidencia en las consideraciones de este, alguna que no corresponda a la realidad fáctica y normativa. En este caso,

la modificación del Acuerdo 003 de 2009 y la sentencia T-760 de 2008, que expresamente ordenó la actualización de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 8 Revisada la sentencia T-760 de 2008, encontramos que en el numeral décimo séptimo se ordenó a la Comisión Nacional de Regulación en Salud, la actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS) y, para el efecto, entre otros, definir los servicios de salud incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional; y tener en cuenta, tanto para incluir o excluir un servicio de salud, la sostenibilidad del sistema de salud, así como la financiación del plan de beneficios por la UPC y las demás fuentes de financiación. Los nuevos planes de beneficios, según el fallo debía darse antes del 1 de febrero de 2009, fecha que podía ser ampliada máximo hasta el 1 de agosto de 2009. Lo expuesto, permite afirmar al Ministerio Público que la Comisión Nacional de Regulación en Salud no solo tenía la competencia para actualizar el POS, según la facultad contenida en el artículo 7 de la Ley 1122 de 2007 sino por la orden expresa orden que le dio la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008. Ahora bien, dentro de sus competencias, estaba la de incluir o excluir servicios,

para el efecto, debía motivar las razones para de una u otra decisión. En el caso de la interrupción voluntaria del embarazo, el actor indica que solo se hizo referencia a la jurisprudencia vigente y, al parecer echa de menos la referencia a una norma que ordenara expresamente este. El Ministerio Público considera que, para la inclusión de la interrupción voluntaria del embarazo –IVEen los Planes Obligatorios de Salud (POS), no se requería autorización legal, por cuanto una vez la Corte Constitucional consideró que, en los tres casos en ella indicados, era procedente la interrupción voluntaria del embarazo, correspondía al Estado, en este caso, mediante el sistema de salud, garantizar el acceso efectivo a este derecho y, por tanto, las autoridades competentes a tomar las medidas para garantizar el cumplimiento de la orden de la Corte Constitucional que tenía como finalidad garantizar los derechos de las mujeres a interrumpir el embarazo en los tres eventos indicados en el fallo de constitucionalidad. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 9 Sobre el particular, en la sentencia T-388 de 2009, se indicó: “…en relación con la práctica del aborto inducido en los casos que, con base en la interpretación de la Constitución, fueron avalados por la sentencia C-355 de 2006, el deber de las autoridades públicas – y de los particulares que actúan en esa calidad, como ocurre con las Empresas Promotoras de Salud -, consiste en remover los

obstáculos que impidan a la mujer gestante acceder a los servicios de salud en condiciones de calidad y seguridad de modo que se protejan en debida forma sus derechos sexuales y reproductivos. Las autoridades públicas y los particulares que obran en esa calidad no sólo están obligados a evitar actuaciones discriminatorias, sino a promover las condiciones para que sea factible respetar los derechos constitucionales fundamentales de la mujer gestante.” (negrillas fuera de texto). Es por ello que se considera que la Comisión de Regulación en Salud, con fundamento en la competencia otorgada en el artículo 7 de la Ley 1122 de 2007, y en la sentencia T-760 de 2008, que le ordenó una actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud -POS-, tenía la facultad para incluir la interrupción del embarazo como parte del mismo, en tanto como derecho de la mujer gestante, correspondía al Estado, en este caso a las autoridades de salud, su plena garantía, es decir, en condiciones de calidad y seguridad, para evitar discriminaciones por razón del género. Es precisamente bajo el entendido que no permitir la interrupción del embarazo en los precisos términos indicados en la Corte Constitucional es otra forma de discriminación, que el acto acusado se ajusta a la Ley 51 de 1981 “por medio de la cual se aprueba la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en tanto este tratado hace un claro llamado a los Estados para remover todos aquellos obstáculos que impidan la materialización de los derechos de las mujeres, especialmente en los eventos de acceso a los servicios de salud.

Sobre el particular, el artículo 12, numeral 1 de la mencionada convención indica que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.” (negrilla fuera de texto). Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 10 En consecuencia, para el Ministerio Público es claro que el acto acusado tiene fundamento en este tratado que, por su naturaleza tiene el carácter de una norma constitucional de obligatorio cumplimiento, artículo 93 de la Constitución, que no debe ser invocada en todos los actos en que se pretenda hacer cumplir, como parece insinuarlo el actor. Finalmente, el argumento según el cual las palabras “definir y modificar” no hacen relación a “agregar” no es válido, por cuanto la Real Academia de la Lengua – RAE, señala que “definir” es fijar, decidir, determinar, resolver, adoptar y “modificar” como transformar, cambiar, complementar o restringir. De tal manera que las atribuciones de la Comisión de Regulación en Salud –CRESeran amplias en cuanto a la capacidad definir y actualizar integralmente los Planes Obligatorios de Salud – POS, teniendo especial cuidado de la jurisprudencia, entre ellas, definitivamente, aquellas que declararon la exequibilidad de los tres eventos en

que se autorizaba la interrupción voluntaria del embarazo, como la obligación del sistema de salud de garantizar este derecho sin dilaciones6.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada del Ministerio Público solicita DENEGAR las pretensiones de nulidad en contra del artículo 48 y del último inciso del literal f) del artículo 61 del Acuerdo 08 de 2009, expedido por la Comisión de

Regulación en Salud – CRES. Del Magistrado Ponente, respetuosamente. SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-988 de 2007, T-388 de 2009, entre otras. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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