PGN - ACCION DE NULIDAD - Que los honorarios fijados por el juez para los auxiliares de la justicia

ACCION DE NULIDAD-Que los honorarios fijados por el juez para los auxiliares de la justicia incluya el valor del IVA AUXILIARES DE LA JUSTICIA-Honorarios HONORARIOS-Incluye los impuestos con ocasión de dichos honorarios, más no con ocasión de la prestación del servicio que es el hecho generador del IVA. Es decir, que no hay lugar a pensar que el prestador del servicio, obligado a facturar el IVA a quien recibe el servicio, deba asumir el pago de dicho impuesto, pues en este caso lo que haría sería recaudarlo para luego trasladarlo a la Administración de Impuestos y en ningún momento el impuesto sobre las ventas haría parte del valor de los honorarios que fije el juez. DIAN-Sujeto pasivo jurídico del IVA es quien lo factura al adquirente del servicio (sujeto pasivo económico) y su deber es consignarlo a la Administración. HECHO GENERADOR DEL IVA-Es la prestación del servicio No obstante lo anterior, como en la contestación de la demanda el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo asegura que dentro de los impuestos a que hacen referencia los parágrafos acusados, está incluido el IVA, la Procuraduría Delegada considera que se debe mantener la legalidad de los textos demandados pero aclarando que la expresión “el valor de todos los impuestos”, no incluye el IVA, tal como lo pidió en forma subsidiaria el demandante, toda vez que el IVA, si es del caso, lo factura y lo recauda el auxiliar de la justicia, al momento de facturar sus honorarios a la sociedad y es por esta razón que se convierte en sujeto pasivo jurídico (responsable de trasladar el IVA recaudado a la DIAN), más no es el sujeto pasivo económico, para

concluir que los honorarios que le fije el Juez, incluyen el IVA generado en la prestación de sus servicios. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5ª N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/11933 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 23644 Concepto 385 2018-527748 Bogotá, D.C., 29 de octubre de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 11001032700020180000600

Radicado: 23644

Asunto: Nulidad parcial Decreto 2130 de 2015 - Ministerio de

Comercio, Industria y Turismo Actor: SABEL REINEIRO AREVALO AREVALO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano SABEL REINEIRO AREVALO AREVALO, en ejercicio de la acción de nulidad, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad del parágrafo

del artículo 2.2.2.11.7.2 y del parágrafo 2 del artículo 2.2.2.11.7.4 del Decreto 2130 del 4 de noviembre de 2015, por el cual el Gobierno Nacional – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, modificó y adicionó normas en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo 1074 de 2015 y se dictaron otras disposiciones. 3 Expediente 23644 Pretende el demandante que se declaren nulos el parágrafo del artículo 2.2.2.11.7.2 y el Parágrafo 2 del artículo 2.2.2.11.7.4 del Decreto 2130 de 2015, por considerarlos violatorios de los artículos 420 del Estatuto Tributario y 67 de la Ley 1116 de 2006. 2.- NORMA DEMANDADA: DECRETO 2130 de 2015. “ARTÍCULO 2.2.2.11.7.2. Pago de la remuneración del promotor. El valor total de los honorarios que sean fijados para el promotor, se pagará de conformidad con las siguientes reglas: […] PARÁGRAFO . El monto de los honorarios que fije el juez del concurso incluye el valor de todos los impuestos que se generen con ocasión de dichos honorarios. El pago de los impuestos y las demás obligaciones que se deban cumplir en relación con éstos, estarán a cargo del promotor. […] ARTÍCULO 2.2.2.11.7.4. Remuneración del liquidador. Los honorarios totales del

liquidador serán fijados por el juez del concurso una vez finalizada la etapa de venta de los activos. Para el cálculo del valor de la remuneración total del liquidador, se tendrá como base el monto de los activos de la entidad en proceso de liquidación, al cual se le aplicará el porcentaje establecido en la siguiente tabla, según corresponda, de acuerdo con la categoría a la que pertenezca la entidad en proceso de liquidación. […] PARÁGRAFO 2. El monto de los honorarios que fije el juez del concurso incluye el valor de todos los impuestos que se generen con ocasión de dichos honorarios. El pago de los impuestos y las demás obligaciones que se deban cumplir en relación con éstos, estarán a cargo del liquidador.” Sostiene el demandante que las normas acusadas son nulas, pues en los términos del artículo 420 del Estatuto Tributario, el IVA no lo paga el productor, sino el consumidor final, es decir quien recibe el servicio. Expone que la norma establece que los honorarios que fije el juez incluirá el valor de todos los impuestos que se generen con ocasión de dichos honorarios, cuando en ningún caso podrá el promotor o el liquidador pagar el IVA con sus honorarios, porque debe ser el concursado en caso de que la sociedad cuente con el activo para hacerlo o la Superintendencia de Sociedades en caso de aquellas sociedades que se adelantan el pago por subsidio, que son quienes reciben el servicio y quienes deben pagar el impuesto. 4 Expediente 23644 Sostiene el demandante, que se presenta un exceso de la potestad reglamentaria que afecta los ingresos de los auxiliares de la justicia, pues el IVA no puede ser

imputado como parte del pago de los honorarios al interventor o al liquidador. Considera que las normas acusadas deben ser retiradas del mundo jurídico, pues la prestación de servicios se encuentra gravada por el Estatuto Tributario. De manera subsidiaria, solicita declarar que la expresión “el valor de todos los impuestos”, no incluye el tributo del IVA. Expone que el artículo 67 de la Ley 1116 de 2006 establece como único límite para la fijación de los honorarios de los promotores y liquidadores que la remuneración de liquidadores no podrá exceder del 6% y la de los promotores del 0.2% del valor de los activos de la empresa insolvente. 3.- El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, contesta la demanda y se opone a la prosperidad de las pretensiones en los siguientes términos: 3.1.- Al expedir las normas acusadas, el Gobierno dio cumplimiento a lo ordenado por el legislador (artículo 67, Parágrafo 3, Ley 1116 de 2006), quien determinó que el Gobierno reglamentara el artículo 67 dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de promulgación de la referida ley. Por lo tanto, las normas acusadas no transgreden la Ley 1116 de 2006. 3.2.- Las normas acusadas, determinan que el monto de los honorarios que fije el juez del concurso incluye el valor total de todos los impuestos que se generen con ocasión de dichos honorarios y que el pago de los impuestos y las demás obligaciones que se deban cumplir en relación con éstos, estarán a cargo del

promotor y del liquidador. Lo anterior, se debe interpretar en el sentido de que la suma que fije el juez integra: 1) la contraprestación de los servicios prestados por el auxiliar de la justicia y 2) los impuestos que se causen, incluido el IVA, y las demás obligaciones que se deban cumplir en relación con éstos, que estarán a cargo del promotor o del liquidador. 5 Expediente 23644 4.- La DIAN también procedió a pronunciarse respecto de la demanda, como tercero interesado, sosteniendo que la facultad del Presidente es de origen constitucional y por lo tanto no necesita que la ley la consagre. Además, expone la entidad los siguientes puntos: 4.1.- Según lo dispone el literal b) del artículo 420 del E.T., el hecho generador de la obligación tributaria es la prestación del servicio; entonces, su realización es el supuesto fáctico de la causación del IVA. El sujeto pasivo jurídico del IVA generado por la prestación de servicios es el responsable; es decir, el prestador del servicio, quien debe facturar el impuesto al adquirente de los servicios gravados y consignarlo a favor de la administración tributaria. En estas condiciones, el deudor del impuesto frente a la DIAN es el responsable y no el sujeto pasivo económico del tributo. Quien presta el servicio, está en la obligación de observar si el mismo está gravado con el IVA, si es o no responsable del IVA y si de acuerdo a su responsabilidad debe o no facturar IVA, recaudarlo y pagarlo a la DIAN. 4.2.- Las normas acusadas hacen mención al responsable del impuesto que es quien presta el servicio.

La actividad profesional del promotor en los procesos de reorganización, liquidación judicial e intervención, corresponde a la definición de servicio del artículo 1° del Decreto 1372 de 1992. 4.3.- Para el legislador, el responsable es la persona que debe responder ante el Estado por el impuesto a las ventas, aunque no esté en cabeza suya. La Ley (sic) 1074 de 2015, dispuso que en los honorarios del liquidador se incluyera el valor de los impuestos, lo que en otras palabras quiere decir que el prestador del servicio es el responsable del IVA. 6 Expediente 23644 Por precepto constitucional, todos tenemos el deber de ayudar, con el pago de impuestos, al sostenimiento del Estado; con mayor relevancia, los auxiliares de la justicia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto corresponde estudiar la legalidad del Parágrafo del artículo 2.2.2.11.7.2 y el Parágrafo 2 del artículo 2.2.2.11.7.4 del Decreto 2130 de 2015 acusados de ser violatorios de los artículos 420 del Estatuto Tributario y 67 de la Ley 1116 de 2006, en el entendido de que los honorarios fijados por el juez para los auxiliares de la justicia (promotor y liquidador), incluya el valor del IVA que debe ser asumido por la sociedad en insolvencia. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público procede a rendir concepto en los siguientes términos: 1.- El texto de los parágrafos demandados es el siguiente, tanto para el promotor como para el liquidador: “El monto de los honorarios que fije el juez del concurso incluye el valor de

todos los impuestos que se generen con ocasión de dichos honorarios. El pago de los impuestos y las demás obligaciones que se deban cumplir en relación con éstos, estarán a cargo del promotor.” Para el Ministerio Público, de acuerdo al texto transcrito, el monto de los honorarios incluye el valor de todos los impuestos que se generen con ocasión de dichos honorarios, más no con ocasión de la prestación del servicio que es el hecho generador del IVA. Es decir, que no hay lugar a pensar que el prestador del servicio, obligado a facturar el IVA a quien recibe el servicio, deba asumir el pago de dicho impuesto, pues en este caso lo que haría sería recaudarlo para luego trasladarlo a la Administración de Impuestos y en ningún momento el impuesto sobre las ventas haría parte del valor de los honorarios que fije el juez. 7 Expediente 23644 Esta posición está acorde con lo expuesto por la DIAN quien, al referirse a la demanda, expuso que el sujeto pasivo jurídico del IVA es quien lo factura al adquirente del servicio (sujeto pasivo económico) y su deber es consignarlo a la Administración. Así las cosas, el texto demandado no viola el artículo 420 del Estatuto Tributario, según el cual el hecho generador del IVA es la prestación del servicio. 2.- No obstante lo anterior, como en la contestación de la demanda el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo asegura que dentro de los impuestos a que hacen referencia los parágrafos acusados, está incluido el IVA, la Procuraduría Delegada considera que se debe mantener la legalidad de los textos demandados pero

aclarando que la expresión “el valor de todos los impuestos”, no incluye el IVA, tal como lo pidió en forma subsidiaria el demandante, toda vez que el IVA, si es del caso, lo factura y lo recauda el auxiliar de la justicia, al momento de facturar sus honorarios a la sociedad y es por esta razón que se convierte en sujeto pasivo jurídico (responsable de trasladar el IVA recaudado a la DIAN), más no es el sujeto pasivo económico, para concluir que los honorarios que le fije el Juez, incluyen el IVA generado en la prestación de sus servicios. Por lo tanto, esta agencia del Ministerio Público solicita a la Honorable Sala proceder a declarar la legalidad condicionada de las normas acusadas, en los términos expuestos en el presente concepto. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez