PGN - ACCION DE NULIDAD - Se debe declarar respecto de resoluciones demandadas

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria por no presentación de declaración de estampilla pro-Hospital Universitario SANCIÓN TRIBUTARIA-Legalidad según marco normativo PRINCIPIO DE LEGALIDAD-En materia tributaria/SANCIÓN TRIBUTARIA-No se fundó en el principio de legalidad/SANCIÓN TRIBUTARIA-En el presente caso no tiene fundamento legal Menciona la sociedad recurrente que el numeral 2 del artículo 281 del Decreto 823 de 2003 ha sido declarado nulo el 24 de marzo de 2012; que por lo tanto carece el Departamento de base sustancial para imponer la sanción y los actos acusados se deben anular. Aun cuando los actos acusados fueron proferidos antes de que se declarara la nulidad del numeral 2 del artículo 281 del Decreto 823 de 2003, para la Procuraduría Delegada es de recibo el cargo de la sociedad apelante por cuanto la sanción no tiene fundamento legal toda vez que la Ley 645 de 2001 que creó la estampilla, no estableció dicha sanción por no declarar. Así las cosas, la sanción impuesta resulta contraria a derecho en cuanto se desconoció el principio de legalidad o, lo que es lo mismo, de predeterminación de la sanción. SANCIÓN TRIBUTARIA-Debe ser de origen legal según sentencia del Consejo de Estado EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional SANCIÓN TRIBUTARIA-No prosperó contra sociedad actora por no presentar declaración de estampilla pro-hospital universitario/SANCIÓN TRIBUTARIA-Es

ilegal en este caso al no estar contemplada en ley 645 del 2001/ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-No estaba facultada para establecer sanción por no declaración de estampilla pro hospital/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Se desconoció porque sanción impuesta es contraria a derecho/ACCIÓN DE NULIDAD-Se debe declarar respecto de resoluciones demandadas En el caso que nos ocupa, estamos frente a una vulneración del principio de legalidad de las sanciones, por cuanto la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico procedió a sancionar a la sociedad actora por no presentar la declaración de la estampilla pro-hospital universitario por los bimestres 5° y 6° de 2008, cuando esta sanción no ha sido contemplada en la Ley 645 de 2001.Es importante observar que la presentación de declaraciones periódicas por concepto de estampilla pro hospital universitario, tampoco fue contemplada por la Ley 645 de 2001. Por lo tanto, la Asamblea del Atlántico no estaba facultada para establecerla.Teniendo en cuenta lo anterior, con base en el artículo 4° constitucional, considera esta agencia del Ministerio Público que procede la inaplicación de la sanción contemplada en el artículo 281 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, por violar el principio constitucional de legalidad. Así las cosas, dada la ilegalidad de la sanción por no declarar estampilla pro hospital universitario, no es necesario que este Despacho se refiera a los demás puntos objeto de inconformidad expuestos por la demandante recurrente.Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21577 2 Delegada, solicita a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad de las resoluciones demandadas. Expediente 21577 3 Concepto 158 2015-290994 Bogotá D.C., 11 de septiembre de 2015 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 08001233100020110136301

Radicado: 21577

Asunto: Estampilla Pro-hospital

Actor: COORDINADORA MERCANTIL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, envío el 2 de febrero de 2010 a la sociedad COORDINADORA MERCANTIL S.A., el

Emplazamiento 7547 para declarar la estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. En la respuesta al emplazamiento la sociedad manifestó al departamento que no tenía obligación de declarar en virtud de la suspensión provisional de los artículos 4 de la Ordenanza 40 de 2001, 5 de la Ordenanza 17 de 2004, 5 y 6 de la Ordenanza 18 de 2004, proferidas por la Asamblea del Atlántico; decretada por el Consejo de Estado al considerar que violan flagrantemente el Decreto 1222 de 1986. 2.- La Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico, profirió la Resolución Sanción 2627 del 24 de marzo de 2011, por la cual impuso a la sociedad la sanción por no declarar la estampilla Pro-Hospital Universitario, por los bimestres 5° y 6° de 2008. 3.- Mediante la Resolución 592 del 27 de julio de 2011, la administración departamental resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad contra la sanción por no declarar. Expediente 21577 4 4.- La sociedad COORDINADORA MERCANTIL S.A., por intermedio de apoderado, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Atlántico y pidió que se declarara la nulidad de la Resolución Sanción por no Declarar 2627 del 24 de marzo de 2011 y de la Resolución 592 del 27 de julio de 2011, actos por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico impuso sanción por no declarar Estampilla ProHospital Universitario CARI E.S.E., por los bimestres 5 y 6 de 2008. Como consecuencia de la nulidad de los actos mencionados, a título de restablecimiento del derecho, la sociedad solicitó se declarara que no está obligada a cancelar sanción por no declarar la estampilla Pro-Hospital Universitario al Departamento del Atlántico. 5.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013, negó las suplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: Es cierto que la Ordenanza 018 de 2006 reprodujo artículos de la Ordenanza 027 de 2001. No obstante, debe precisarse que mediante auto de 30 de septiembre de 2011, el Tribunal declaró la suspensión provisional de los efectos jurídicos de dicha ordenanza, decisión apelada y resuelta por el Consejo de Estado quien resolvió estarse a lo resuelto en el auto de 13 de diciembre de 2011 (Exp. 18399), en el cual se suspendió provisionalmente los artículos 2° a 8° y 14 de la Ordenanza 0018 de 2006. A partir de lo anterior, es posible señalar que las Ordenanzas 027 y 040 de 2001 fueron proferidas antes del 31 de julio y 21 de agosto de 2009 (fechas de ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que anularon las ordenanzas mencionadas). En consecuencia, no puede haber reproducción de un acto anulado, como lo sostiene la actora. La suspensión provisional de los actos administrativos es una medida cautelar de carácter excepcional que busca la protección del ordenamiento jurídico y

minimizar los perjuicios que al particular afectado pudiere causarle una decisión cuya constitucionalidad o legalidad se encuentre en entredicho, interrumpiendo la producción de los efectos jurídicos de la misma. Cabe anotar que los efectos del auto que ordena la suspensión provisional, son hacía futuro, lo cual implica que a partir de la decisión se suspenden los que se estén produciendo o estén por producirse.1 Entonces, como se trata de una figura que pretende evitar la continuación de los actos administrativos con visos evidentes de ilegalidad mientras se adopta la decisión de fondo en torno a los mismos, no queda duda que a partir de la fecha en que la providencia de suspensión esté en firme, cesan temporalmente sus efectos, hasta el momento en que se profiera la sentencia respectiva. Corolario de lo expuesto, es que si la suspensión provisional de la Ordenanza 018 de 2006, tiene efectos posteriores a la firmeza del auto del 7 de junio de 2012, a partir de ese momento se entiende la cesación temporal de los efectos de aquella, no pudiendo retrotraerse las situaciones consolidadas con la decisión judicial. 1 Sección Tercera del Consejo de Estado, autos de 27 de enero de 2005, expediente 2799; 19 de diciembre de 1995, expediente 3566 y 13 de agosto de 2001, expediente 2605. Expediente 21577 5 Como lo debatido se contrae a las sanciones por no declarar los bimestres 5° y 6° del año 2008, sin duda, la obligación de presentar las declaraciones y pagar el

monto del tributo, mantiene su legalidad. La consecuencia de la medida no proyecta sus efectos sobre los impuestos causados con anterioridad a la ejecutoria del auto proferido por el órgano de cierre de esta jurisdicción, porque la suspensión provisional tiene por finalidad dejar sin efectos un acto administrativo temporal mientras se decide en definitiva sobre su legalidad. De tal manera que, cuando el acto ha cumplido efectos no es posible retrotraer la actuación cumplida al momento de la expedición del acto, dado que la suspensión opera hacia el futuro. Al fundarse la suspensión provisional en un juicio provisional y previo de la legalidad del acto demandado, el cual no ataca su validez, sino su eficacia, el mismo continúa siendo válido hasta la sentencia definitiva que lo anule, pero no puede seguir siendo ejecutado por la misma administración ni por ninguna de las partes interesadas en la decisión suspendida.2 Solo en el caso de que sea declarada la nulidad, se entraría a terminar definitivamente los procesos de determinación cuya obligación no se encuentre en firme (situación jurídica no consolidada). 6.- La sociedad COORDINADORA MERCANTIL S.A., mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y expuso como motivos de inconformidad los siguientes: 6.1.- La base jurídica de las resoluciones demandadas es la Ordenanza 18 de 2006, objeto de acciones de nulidad y de suspensión provisional, la cual fue declarada nula en sus artículos 2, 3 y 4, el 22 de noviembre de 2013.

Es inconcebible que el 13 de diciembre de 2013 se niegue la nulidad de los actos demandados cuando en la sentencia se dice que solo en el caso de que sea declarada la nulidad es que tendrían que terminarse definitivamente los procesos de determinación dentro de los cuales la obligación no se encuentre en firme (situación jurídica no consolidada). 6.2.- Las normas de orden departamental que han pretendido erigir como hecho generador del impuesto de Estampilla Pro Hospital, la expedición de facturas por los particulares, donde no interviene funcionario público alguno, atentan contra las normas superiores a las cuales se debe ceñir el poder regulador de los departamentos. Las Ordenanzas 27 y 40 de 2001 y 41 de 2002, al igual que la 18 de 2006, que han convertido la expedición de facturas como hecho generador del tributo, han sido objeto de múltiples acciones legales y de nulidad. 6.3.- Sabiendo que el tributo es ilegal, en qué momento la ordenanza 18 ha perdido fuerza vinculante?; desde cuándo no habría que presentar declaración de 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto 1779 C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo Expediente 21577 6 Estampilla Pro Hospital?. Habría que responder que desde el 2008 cuando el Consejo suspendió los artículos 5 y 6 de la ordenanza. 6.4.- El artículo que estableció la sanción por no declarar la estampilla, ha sido declarado nulo por providencia del Tribunal de 24 de marzo de 2012 al decretar la nulidad del numeral 2 del artículo 281 del Decreto 823 de 2003.

Por lo tanto, el departamento no puede sancionar con base en una norma que ha sido anulada por parte del Tribunal y, en consecuencia, debe anularse la resolución que se impugna. En el presente caso se carece de base sustancial para pretender una sanción, toda vez que las normas en que se fundan ha sido objeto de suspensión provisional y de sentencias que anulan su aplicación. La norma que contemplaba la sanción ha desaparecido del ordenamiento jurídico al cual debe ceñirse la Administración. 6.5. Anulada la Ordenanza 18 de 2006, fundamento de las resoluciones acusadas, debe decretarse la nulidad de todo lo actuado, como se solicitó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis en esta oportunidad, la legalidad de la Resolución Sanción por no Declarar 2627 del 24 de marzo de 2011 y de la Resolución 592 del 27 de julio de 2011, actos por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico impuso a la sociedad COORDINADORA MERCANTIL S.A., sanción por no declarar Estampilla Pro-Hospital Universitario por los bimestres 5 y 6 de 2008. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a emitir su concepto refiriéndose a los puntos materia de inconformidad, expuestos por la sociedad apelante, en los siguientes términos: 1.- En primer lugar se analiza la legalidad de la sanción por no declarar la estampilla Pro Hospital Universitario, impuesta con fundamento en el artículo 281 del Estatuto de Rentas del Departamento del Atlántico (Decreto Ordenanzal 823

de 2003). Menciona la sociedad recurrente que el numeral 2 del artículo 281 del Decreto 823 de 2003 ha sido declarado nulo el 24 de marzo de 2012; que por lo tanto carece el Departamento de base sustancial para imponer la sanción y los actos acusados se deben anular. Aun cuando los actos acusados fueron proferidos antes de que se declarara la nulidad del numeral 2 del artículo 281 del Decreto 823 de 2003, para la Procuraduría Delegada es de recibo el cargo de la sociedad apelante por cuanto la sanción no tiene fundamento legal toda vez que la Ley 645 de 2001 que creó la estampilla, no estableció dicha sanción por no declarar. Expediente 21577 7 Así las cosas, la sanción impuesta resulta contraria a derecho en cuanto se desconoció el principio de legalidad o, lo que es lo mismo, de predeterminación de la sanción. Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido: “También ha precisado la Sala que las normas que regulan conductas e imponen sanciones tienen carácter “sustancial” y no procedimental, y para el caso del tema que ocupa el presente debate, el hecho de su ubicación en el Libro V del Estatuto Tributario, que comprende “procedimiento tributario, sanciones y estructura de la Dirección…” no les confiere a dichas disposiciones la naturaleza de normas instrumentales o procedimentales. En atención a todo lo anterior, se puede concluir que resulta incuestionable que al igual que para la actividad impositiva en general, la consagración positiva del régimen sancionatorio, se puede concluir que resulta incuestionable que al igual que para la actividad

impositiva en general, la consagración positiva del régimen sancionatorio vinculado a los tributos, es de origen legal, y compete a la ley la definición de las conductas sancionables, las bases de su imposición, las tarifas o cuantías de las sanciones y la autoridad competente para su aplicación.”3. (se resalta) Por lo anterior, la sanción contemplada en el artículo 281 del Estatuto Departamental del Atlántico es ilegal. 2.- En atención a la ilegalidad de la sanción, el juez administrativo está facultado para inaplicar la sanción por no declarar la estampilla pro-hospital y, por ende, a declarar la nulidad de los actos demandados. Al respecto la Corte Constitucional – Sala Plena, mediante la sentencia C-037 de 26 de enero de 2000, consignó: “…, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior, Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio…” . En el caso que nos ocupa, estamos frente a una vulneración del principio de legalidad de las sanciones, por cuanto la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico procedió a sancionar a la sociedad actora por no presentar la declaración de la estampilla pro-hospital universitario por los bimestres 5° y 6° de 2008, cuando esta sanción no ha sido contemplada en la Ley

645 de 2001. Es importante observar que la presentación de declaraciones periódicas por concepto de estampilla pro hospital universitario, tampoco fue contemplada por la 3 Sentencia de 21 de octubre de 2004, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Rad. 13828 Expediente 21577 8 Ley 645 de 2001. Por lo tanto, la Asamblea del Atlántico no estaba facultada para establecerla. Teniendo en cuenta lo anterior, con base en el artículo 4° constitucional, considera esta agencia del Ministerio Público que procede la inaplicación de la sanción contemplada en el artículo 281 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, por violar el principio constitucional de legalidad. Así las cosas, dada la ilegalidad de la sanción por no declarar estampilla pro hospital universitario, no es necesario que este Despacho se refiera a los demás puntos objeto de inconformidad expuestos por la demandante recurrente. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad de las resoluciones demandadas. Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado