PGN - ACCION DE NULIDAD - Única vía para controvertir la legalidad de los actos administrativos y ob

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción/ACCIÓN DE NULIDAD-Única vía para controvertir la legalidad de los actos administrativos y obtener el restablecimiento del derecho La acción adecuada para cuestionar los actos administrativos mediante los cuales se ordenó la cancelación de los permisos para prestar los servicios de telecomunicaciones, se lograría por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, única vía posible para controvertir la legalidad de los actos administrativos y obtener el consecuente restablecimiento del derecho. Por lo tanto no es posible corregir la actuación, ya que la acción debida está caducada, pues la demanda se presentó con posterioridad al vencimiento de los cuatro meses de ejecutoriados los actos administrativos de los cuales presuntamente se causó el daño. Se evidencia en el actuar de la demandante el interés de cuestionar la legalidad de los actos administrativos en sede de acción de reparación directa, muy probablemente al haber descuidado el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Consejo de Estado, en materia de acciones contencioso administrativas, ha sido enfático en precisar sobre los fines y los motivos que diferencian las acciones de reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho y que deben tomarse como referente para escoger de manera adecuada la acción que procede para reclamar ante la jurisdicción, tal como se refleja el marco teórico de este concepto. En concepto del Ministerio Público, al igual que lo consideró el a-quo, lo que procede es

declarar la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, si bien la parte recurrente afirma no cuestionar la legalidad de tales actos administrativos, de lo planteado en la demanda se infiere que sus cuestionamientos si atacan de manera directa la legalidad de la decisión contenida en ellos. La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada declarar la indebida escogencia de la acción. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T CONCEPTO No. 25 / 2013

Bogotá, D.C., 12 de febrero de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201000854 01 (45116)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: CABLE UNIÓN S.A.

DEMANDADO: MINISTERIO DE COMUNICACIONES – FONDO

DE COMUNICACIONES.

Sentido del Concepto: Solicitud de confirmación de la providencia, al alegarse la legalidad de actos administrativos / Indebida escogencia de la

acción / No procede la Acción de Reparación Directa. El Ministerio Público presenta a Consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T La sociedad Cable Unión S.A a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa entabló demanda contra el Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones y el Fondo de Comunicaciones por los perjuicios ocasionados con motivo de la cancelación de los permisos concedidos para el derecho de uso del espectro radioeléctrico, para la prestación de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de distribución punto a punto y punto multipunto para acceso de banda ancha inalámbrica y la autorización para la instalación de la red de telecomunicaciones, asociada para su operación dentro del área de servicio departamental, hecho ocurrido con la emisión de las resoluciones 512, 513, 514, 515, 516, 517, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526,

527, 529, 530, 531 y 532 del 4 de marzo de 2009. 1.2. La Contestación. 1.2.1. El Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, mediante apoderado, contestó la demanda solicitando expresamente la absolución de sus mandantes, lo cual fundamentó de la siguiente manera:  Consideró que a CABLE UNIÓN S.A. se le cancelaron los permisos, tal como consta en las resoluciones emitidas el 4 de marzo de 2009, las cuales fueron notificadas por edicto, quedando por tanto ejecutoriadas el 18 de mayo de 2009.  Argumentó que, el actor debió haber utilizado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones contentivas de los títulos habilitantes generadores de derechos y obligaciones entre las partes.  Propuso las excepciones de caducidad de la acción, inexistencia del 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T desequilibrio económico, leal proceder de la Administración. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones porque consideró que:  Precisó que la acción impetrada por la sociedad CABLE UNIÓN S.A no es procedente, pues el actor está haciendo uso de una vía equivocada,

puesto que debió demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la que se ajusta a los parámetros de lo expuesto en el texto de la demanda.  Finalizó argumentando que tanto las liquidaciones de derechos, así como las resoluciones en donde constan las adjudicaciones y las resoluciones del 4 de marzo de 2009, mediante las cuales el Ministerio de Comunicaciones cancela los permisos otorgados a la empresa CABLE UNIÓN S.A. son actos administrativos cuya validez sería atacable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 144 a 154 del cuaderno del Consejo de Estado):  Las quejas, peticiones y preocupaciones manifestadas por CABLE UNIÓN S.A. nunca fueron debidamente atendidas por el MINISTERIO DE 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, el cual se limitó a dar respuestas que en ninguna medida resolvían de fondo

la situación planteada.  Argumenta que la consecuencia jurídica a la que llega el a quo no se encuentran adecuadas a una debida interpretación jurídica.  Concluyó que el daño alegado por CABLE UNIÓN S.A. en la demanda deviene de una operación administrativa.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos:  ¿Frente a los presuntos perjuicios irrogados a la sociedad CABLE UNIÓN S.A. con la cancelación de los permisos concedidos para el derecho de uso del espectro radioeléctrico, para la prestación de servicios de telecomunicaciones por parte del Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones y el Fondo de Comunicaciones, era procedente la acción de reparación directa? 2.1. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio

Público: 5

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. E.A.S.T 2.1.1. Indebida escogencia de la Acción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Es deber de la parte que incoa una demanda, lo haga en ejercicio de la acción

que corresponde a los hechos y pretensiones. Frente al tema de la escogencia de la Acción, en Consejo de Estado ha dicho: El C. C. A. establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).1 En relación con la acción procedente cuando se solicita declarar la responsabilidad por los daños ocasionados por actos administrativos legales, el Consejo de Estado, por auto de 19 de julio de 2010, sostuvo: “Encuentra la Sala que, es probable que en la concreción o materialización de un acto administrativo se infieran perjuicios, los cuales habrá que distinguir de manera clara, a efectos de identificar la acción procedente para solicitar el restablecimiento del derecho en cada caso concreto. 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto de 2005. Radicado interno

29552, Consejera Ponente. Dra. María Elena Giraldo. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T En efecto, el daño se puede relacionar de forma directa o indirecta con un acto administrativo, pero es posible que devenga de sus efectos legales y ajustados al ordenamiento jurídico, lo que configura la responsabilidad por el acto administrativo legal 2 , o de su materialización, siendo así una operación administrativa. Por consiguiente, se debe tener claridad en lo que se refiere a la naturaleza del detrimento, toda vez que si el mismo deriva de un acto administrativo que la parte considera ilegal, habrá lugar a deprecar la correspondiente indemnización de perjuicios a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; ahora, si el daño se produce con motivo de la expedición de un acto administrativo frente al cual no se discute la legalidad, o porque es una operación administrativa por la ejecución fáctica del acto, la acción procedente será la de reparación directa, de conformidad con el artículo 86 del mismo estatuto. Sobre el particular, esta Sala ha señalado: “La Sala ha indicado, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cual de ellas es la procedente, en cada caso

particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C. C. Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación. Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración esta amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable…”3 (…) 2 (pie de página de la cita) Al respecto, resulta pertinente consultar las siguientes providencias: sentencia de 27 de abril de 2006, exp. 16079, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, y sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 16421, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 3 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de enero de 2005, exp. 28559, M.P. Ruth

Stella Correa Palacio. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T

(Subrayas y negrillas fuera del texto). 2.1.2 El objeto de la Acción de Reparación Directa y la Acción de Nulidad y Restablecimiento. El Consejo de Estado mediante providencia del tres (3) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00568-01(37268 expresó: “En este orden de ideas, es importante anotar que el objeto de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., es el de obtener la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la consecuente reparación del daño irrogado cuando éste proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando la ilegalidad de éste constituye la fuente de un daño, la ley prevé como acción pertinente, la de nulidad y restablecimiento del derecho. Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tiene por finalidad que quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, pida la

anulación del acto administrativo que hubiere determinado la vulneración y a la vez pida también el restablecimiento de su derecho. Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado, de manera reiterada, ha sostenido que4: “1. El C. C. A. establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una 4 Ver, entre otros pronunciamientos, autos proferidos el 13 de febrero y el 28 de septiembre de 2006, exps. 27.992 y 29.669. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85). Del principio de legalidad enunciado se aprecia,

claramente, que una y otra acción se originan en causas o conductas distintas y persiguen objetos diferentes. En efecto: La causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa; 2) la condena o la conciliación por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración. Y el objeto de tal mecanismo judicial radica en la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado (…)”. (Negrillas y subrayas del original). Así las cosas, dado el contenido formal y material de la demanda resulta claro que la acción que debió instaurar la parte actora era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, por tal motivo la Sala considera que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción. No obstante, esta Sala ha señalado en diferentes oportunidades que la

indebida escogencia de la acción no constituye causal de rechazo de la demanda5, toda vez que de conformidad con el artículo 143 ibídem, corresponde al juez inadmitir la demanda que carezca de los requisitos 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. autos del 19 de julio de 2006. Exp. 30008, 30905. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T previstos en los artículos 137 y 138 del C.C.A., salvo que la acción se encuentre caducada, caso en el cual la misma se rechazará de plano. De tal manera, cuando el demandante escoge indebidamente la acción y ésta no ha caducado, lo procedente es inadmitir la demanda y conceder un término de cinco días para que se corrija, so pena de rechazo; sin embargo, si la acción procedente ha caducado, la demanda deberá rechazarse de plano6”. 2.2. Las pruebas obrantes Obran los siguientes en el plenario: .  Copia del derecho de petición presentado por el señor Ricardo Lombana, radicado en el Ministerio de Comunicaciones bajo el número 144046, fechado el día 12 de febrero de 2007.  Copia de la respuesta al derecho de petición, entregada por la señora

Ministra de Comunicaciones con radicado 294 del 12 de marzo de 2007.  Copia de los estados de cuenta y liquidación de contraprestaciones números 51527, 51526, 51520, 51516, 51514, 51513, 51507, 514506, 51504, 51503, 51502, 51500, 51494, 51499, 51495 y 51493 enviados el 2 de agosto de 2007.  Copia simple de las resoluciones 512, 513, 514, 515, 516, 517, 519,520,521,522,523,524,525,526,527,529,530,531 y 532 del 4 de marzo de 2009 mediante las cuales el Ministerio de Comunicaciones cancela los permisos otorgados a la empresa CABLE UNIÓN S.A. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 29789, auto del 25 de agosto de 2005. M.P.: Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 28603, auto del 26 de mayo de 2005. M.P.: German Rodríguez Villamizar. Exp. 27992, auto del 13 de febrero de 2006. M.P.: German Rodríguez Villamizar 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T 2.1. Caso concreto

Del análisis realizado a todo el material probatorio allegado al proceso, esta Delegada del Ministerio Público pudo observar que se encuentran plenamente probadas las siguientes situaciones en su orden son:  El Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones y el Fondo de Comunicaciones a través de las resoluciones Nos. 512, 513, 514, 515, 516, 517, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 529, 530, 531 y 532 del 4 de marzo de 2009, canceló los permisos concedidos a la sociedad CABLE UNIÓN S.A para el derecho de uso del espectro radioeléctrico, para la prestación de servicios de telecomunicaciones.  De acuerdo al material probatorio aportado se observa que la cancelación de los permisos otorgados por el Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones y el Fondo de Comunicaciones, se hizo a través de las resoluciones anteriormente referidas del 4 de marzo de 2009 y que efectivamente el actor lo que pretende es desvirtuar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se ordenó la cancelación de los permisos para prestar los servicios de telecomunicaciones.  La acción adecuada para cuestionar los actos administrativos mediante los cuales se ordenó la cancelación de los permisos para prestar los servicios de telecomunicaciones, se lograría por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, única vía posible para controvertir la legalidad de los actos administrativos y obtener el consecuente restablecimiento del derecho. Por lo tanto no es posible corregir la actuación, ya que la acción debida está caducada, pues la demanda se presentó con posterioridad al

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T vencimiento de los cuatro meses de ejecutoriados los actos administrativos de los cuales presuntamente se causó el daño. Se evidencia en el actuar de la demandante el interés de cuestionar la legalidad de los actos administrativos en sede de acción de reparación directa, muy probablemente al haber descuidado el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.  El Consejo de Estado, en materia de acciones contencioso administrativas, ha sido enfático en precisar sobre los fines y los motivos que diferencian las acciones de reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho y que deben tomarse como referente para escoger de manera adecuada la acción que procede para reclamar ante la jurisdicción, tal como se refleja el marco teórico de este concepto.  En concepto del Ministerio Público, al igual que lo consideró el a-quo, lo que procede es declarar la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, si bien la parte recurrente afirma no cuestionar la legalidad de tales actos administrativos, de lo planteado en la demanda se infiere que sus cuestionamientos si atacan de manera directa la legalidad de la decisión contenida en ellos.  La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la

eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada declarar la indebida escogencia de la acción. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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III. CONCLUSIÓN Conforme a lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita la confirmación de la sentencia impugnada del once (11) de julio de dos mil doce (2012), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, conforme a las razones señaladas en las consideraciones del presente concepto.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co