PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acción de simple nulidad

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO Nº 013 – 2.005

13I - 05

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”- SALA DE CONJUECES

CONSEJERO PONENTE: Dr. ÁLVARO CONCHA NÁRVAEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE Nº 0105 - 2.003

ACTOR : OSCAR GIRALDO JIMÉNEZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINJUSTICIA Y DEL DERECHO

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sala de Conjueces, con ocasión del recurso de alzada interpuesto por la Procuraduría General de la Nación, contra la sentencia de primer grado proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, –también a través de Sala de Conjueces-, calendada al 28 de octubre de 2002, por intermedio de la cual se accedieron a las súplicas incoadas.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989, el actor OSCAR GIRALDO JIMÉNEZ como Magistrado

de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a través de apoderado judicial especial, demandó de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del citado ente territorial, la nulidad del Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1.998, dictado por el Presidente de la República, que derogó los Decretos Nº 610 del 26 de marzo de 1998 y 1239 de julio 2 de 1998, que habían 2 establecido una bonificación por compensación a los Magistrados de Tribunales Administrativos, Superiores, Nacional, otros funcionarios judiciales y de la Fiscalía General de la Nación. A título de restablecimiento del derecho solicitó el accionante se condene a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho-, a reconocerle y pagarle, indexadamente y con intereses, en la ya reseñada condición laboral administrativa, “la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS PESOS CON SESENTA CENTAVOS M/L ($ 2.835.923, 60) MENSUALES DESDE EL PRIMERO DE ENERO DE 1999, HASTA LA FECHA EN LA CUAL SE HAGA EFECTIVO EL PAGO…La cifra mensual acá mencionada es la que a la fecha de presentación de la demanda resulta de la diferencia entre la remuneración actual del magistrado y la que arroja, hoy en día, el 60% de la remuneración de los magistrados de las altas corporaciones judiciales. No obstante, para la liquidación definitiva de la suma a pagar, se deberá tener en cuenta cualquier aumento en la

remuneración actual del magistrado y en la de los magistrados de las altas corporaciones que posteriormente llegaren a entrar en vigor, antes de la fecha del pago efectivo y efectuar, en consecuencia, los cálculos monetarios que correspondan, para que se llegue al porcentaje arriba expresado…” Como cuestión fáctica que soporta sus reclamaciones, el libelista aludió que desde el 1° de enero de 1999 a la fecha de presentación de la demanda, 30 de abril de la misma anualidad, se desempeña en el empleo de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, salvo el interregno de 5 al 26, que fungió como Magistrado del Tribunal Nacional, por encargo, vale decir, que laboró en cargos que lo legitiman para incoar la acción, pues, como se advirtió, el Decreto Ejecutivo 610 del 26 de marzo de 1998, dictado por el Gobierno Nacional creó una bonificación por compensación, con carácter permanente, a favor de los Magistrados de Tribunales y Auxiliares de las Cortes, etc., que sumada a la prima especial de servicios y demás ingresos laborales debía igualar el 60% de la totalidad de la remuneración que por todo concepto perciben los magistrados de las Altas Cortes, adicionada para otros funcionarios y empleados por el Decreto 1239 de 1998. Así mismo, que el Ejecutivo expidió el Decreto 2668 el 31 de diciembre de 1998, derogando de manera injusta e ilegal, en aprovechamiento de las vacaciones 3 colectivas de los funcionarios y empleados judiciales, y de forma unilateral, los

Decretos 610 y 1239 de 1998. Argumentó el procurador judicial del demandante, respecto del concepto de violación de los artículos 25, 53, 58, 150, inciso 1° numeral 19 y literal e, y 215 de la Constitución Política; 2°, 4° y parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992; 73 del Código Contencioso Administrativo, y 150 – 7 de la Ley 270 de 1.996, simplemente que: “El decreto aquí demandado viola el orden superior ya que contraria (sic) los principios constitucionales que protegen el trabajo y derechos y prestaciones sociales de los trabajadores y servidores públicos, contradice la Ley 4ª De 1998 (sic) y el régimen de los decretos que trata el artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, y porque es inciertamente motivado con razones jurídicas que carecen de respaldo en el orden jurídico colombiano, por cuanto el Presidente de la República al expedir los decretos derogados usó correctamente la facultad de consagrar la prestación social que elimina el decreto sub judice.” (fls. 11 a 19).

2. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 2. 1. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, acudió a la controversia, se opuso a la prosperidad de las reclamaciones y contestó la demanda en el sentido de pedir se suspenda el proceso y se declare la prejudicialidad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 267 del CCA y 170 del CPC, con el fin de que se espere a la decisión de fondo por el H. Consejo de Estado en cuando a la

validez del Decreto 2668 de 1998, se acumule a otros expedientes, se declare la improcedencia de la acción formulada en la medida que no existe derecho alguno, del cual pueda predicarse la lesión a que se refiere el artículo 85 del C.C.A., y que nieguen las pretensiones incoadas. Amén de lo anterior, estima que el acto no vulnera norma constitucional o legal alguna porque el Decreto 2668 se expidió el 31 de diciembre de 1998 y los Decretos derogados empezaban a surtir efectos jurídicos a partir del 1º de enero de 1999, luego no existían aún derechos adquiridos sino meras expectativas que pueden ser modificadas en cualquier momento. Indica que según la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, las meras expectativas se reducen a la “simple posibilidad de alcanzar un derecho, y que por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto“. 4 Las meras expectativas pueden ser modificadas o extinguidas por el legislador. (fls. 46 a 57). 2. 2. A su vez, el apoderado del entonces Ministerio de Justicia y del Derecho igualmente concurrió al debate, se opuso a las pretensiones de la demanda estimando, en síntesis, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no procedía porque el decreto demandado suprimió una bonificación que no constituía un derecho adquirido sino una mera expectativa; que la bonificación no es de naturaleza equivalente a una prestación social sino que hace parte del régimen salarial; que la inclusión presupuestal no significa, necesariamente, que tengan que

obligatoriamente ejecutarse las apropiaciones; que no hay concreción de un derecho particular y concreto, porque, se repite, fue una mera expectativa que no nació a la vida jurídica; que procedía la derogatoria sin que se violara el principio de concertación, e, interpuso la excepción de falta de competencia, al considerar que el acto demandado es de carácter nacional, sin cuantía y por ende, el Tribunal A Quo, no la tiene para conocer del asunto, por lo cual solicitó la inhibición para pronunciarse de fondo. En el mismo escrito denunció el pleito frente a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para lo cual adjuntó copia de la demanda y sus anexos para el respectivo traslado. (fls. 67 a 75). 2. 3. El Departamento Administrativo de la Función Pública concurrió a la litis, se opuso igualmente a la prosperidad de las pretensiones al estimar la plena competencia del ejecutivo nacional para regular la materia salarial y prestacional de los servidores públicos, mediante la reglamentación de las leyes marco -art. 150 – 19, e) y f) C. Po., y 4ª de 1992 -; que el Consejo de Estado, en Sala de Conjueces, mediante providencia del 25 de septiembre de 2001 declaró la nulidad del Decreto 2668, por lo que: “De conformidad con lo expuesto, se concluye que se deben negar las pretensiones derivadas de la nulidad del Decreto 2668 de 1998, especificadas en los numerales 1.1., 1.2. y 1.3 de las declaraciones y condenas, por cuanto es

aplicable la bonificación por compensación de los Magistrados del Tribunal y otros funcionarios establecida en los términos del Decreto 664 de 1999; el cual se enmarca dentro de las facultades constitucionales (Art 150 num. 19 de la C.P.) dadas al gobierno y dentro de los objetivos y criterios establecidos en la Ley 4ª de 1992 o ley marco en materia salarial y prestacional.” 5 Propuso, de otra parte, la excepción de falta de personería de la parte pasiva para ser obligada al cumplimiento de la eventual condena, en cuanto el servidor público accionante no es empleado del Departamento Administrativo de la Función Pública. (fls. 82 a 87). 2. 4. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, una vez vinculada al proceso (fl. 91, auto de 18 de febrero de 2002), concurrió al proceso e igualmente, con idénticos argumentos a los del otrora Ministerio de Justicia y del Interior, se opuso a la prosperidad de las peticiones, aludiendo, por lo demás, a las excepciones de falta de competencia, dizque porque “la Nación Consejo Superior de la Judicatura, no es la Entidad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores judiciales…”, y a la de falta de legitimación por pasiva, en tanto “la actuación objeto de litigio, es de la Rama Ejecutiva del Poder Público y no del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que la Entidad llamada a responder será el Gobierno Nacional porque la norma demandada fue expedida por el Ministerio de hacienda y el jefe de Administración de la función pública.” (fls. 95 a 101).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En su orden, registraron escritos en este sentido reiterando sus particulares posiciones y enfilados, respectivamente, a la prosperidad y a la denegación de las pretensiones, el apoderado de la parte actora (fls. 131 y 132), el Consejo Superior de la Judicatura (fls. 133 a 140) y el Ministerio de Justicia y del Derecho (fls. 141 a 144).

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia calendada al 28 de mayo de 2002, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las excepciones propuestas y accedió a las súplicas de la demanda, condenando a la “Nación Colombiana – Ministerio de Justicia y del Derecho -, para lo cual consideró, en lo pertinente y en lo substancial, que: “Del documento que corre al folio 123 se desprende que el demandante Oscar Giraldo Jiménez para la fecha de presentación de la demanda fungía como

6 Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, lo cual lo legitima para impetrar la acción de restablecimiento del derecho en la forma pedida en el libelo demandatorio es decir mediante el pago de la bonificación por compensación mensual, establecida por medio de los decretos 610 y 1239 de 1998, los que habían sido derogados por el decreto 2668 del mismo año, finalmente declarado nulo por el H. Consejo de Estado en providencia de septiembre 25 de 2001, emanada de la Sección Segunda, Sala de Conjueces en proceso Nro. 295-99 de la cual vale la pena resaltar el siguiente aparte: “El más destacado vicio con que

se tacha de nulidad el acto, es la falsa motivación consistente en creer que los Decretos 610 y 1239, habían sido expedidos después de haber transcurridos los primeros diez (10) días del mes de enero de 1998 conforme al art. 4° de la Ley 4ª de

1992. Y tan protuberante es el error de apreciación, tanto de ésta como del decreto, que el mismo Gobierno Nacional, en abril de 1999, o sea, por fuera de los primeros diez (10) días del mes de enero, derogó la derogatoria y revivió los Decretos 610 y 1239 de 1998. Y como si fuera poco, la Corte Constitucional declaró inexequible la frase “dentro de los primeros diez días del mes de enero” la facultad de su desarrollo puede hacerse en cualquier tiempo”. La anterior transcripción se hace, teniendo en cuenta que en la demanda se alude a que el acto acusado fue “inciertamente motivado y con razones jurídicas que carecen de respaldo en el orden jurídico colombiano, por cuanto el Presidente de la República al expedir los decretos derogados usó correctamente la facultad de consagrar la prestación social que elimina el decreto subjudice”, aunque a decir verdad, la circunstancia de haber sido declarado nulo el decreto 2668 de 1998, mediante sentencia de septiembre 25 del 2001, releva a la sala de pronunciamiento al respecto, debiendo acatar tal decisión bajo la premisa de que la norma no ha tenido existencia jamás, por lo cual con todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia, como lo ha expresado el H.

Consejo de Estado en distintas providencias entre ellas, la del 10 de mayo de 1974, al analizar la diferencia entre la nulidad y la inexequibilidad. La nulidad del pluricitado decreto 2668 de 1998, da pie al despacho favorable a la pretensión contenida en el ordinal segundo del acápite correspondiente de la demanda, pues los decretos 610 y 1239 de 1998, consagraron a favor de los funcionarios de la Rama Judicial indicados en el artículo 2° de la primera norma citada, el derecho a percibir el 60%, 70% y 80% de la remuneración mensual de los Magistrados de las Altas Cortes, a partir en su orden del 1° de enero de los años 1999, 2000 y 2001…” (fls. 145 a 154). 7

5. APELACION El Consejo Superior de la Judicatura impugnó la providencia reseñada y, en lo sustancial el ataque lo dirigió por el hecho de que no es el organismo creador del acto impugnado, sino sólo el aplicador del régimen salarial y prestacional que determina el Congreso a través de la Ley Marco y desarrolla el ejecutivo por intermedio de los actos administrativos como el acusado. (fls. Fls. 156 a 158).

El Ministerio del Interior y de Justicia apeló adhesivamente aduciendo la falta de competencia del A Quo para conocer y dirimir el litigio por tratarse, el acto acusado de nulidad, de un acto de carácter nacional, tesis respaldada por el hecho de que el conocimiento lo tuvo el Consejo de Estado que, en Sala de Conjueces, lo declaró

nulo; que, además, es disposición general no creadora de derechos individuales, subjetivos y concretos y, por tanto, no podía demandarse por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; que no hay sumas por pagar porque en obedecimiento a lo dispuesto por el Consejo de Estado, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial procedió a liquidar, reconocer y pagar las sumas ordenadas mediante la prestación creada por el Decreto 664; que se desconoció la parte resolutiva del Decreto 610 dado que la intención de incrementar el 70% para el año 2000 y el 80% para el año 2001 se supeditaba a la existencia correlativa de la partida presupuestal; que, igualmente, se desconoció la vigencia temporal del Decreto 664 y, por último, que se falló en contravía del principio de la congruencia entre lo solicitado y lo definido por la decisión que se impugna. (fls. 183 a 194). Los alegatos de conclusión del precitado Ministerio y del Departamento Administrativo de la Función Pública se aprecian a los folios 19 - 200, y 201 -213, en los cuales, respectivamente, reiteran sus particulares opiniones de rechazo a la prosperidad de las peticiones formuladas por el actor.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público procede dentro del término legal a pronunciarse sobre la controversia, en los siguientes términos:

8 El análisis jurídico respectivo se hará en dos grandes áreas a saber: la parte formal o de contenido procesal de la demanda en cuanto a la acción contenciosa incoada y

la parte sustantiva o de fondo, es decir, lo atinente al restablecimiento del derecho impetrado por el actor. A). ASPECTOS PROCESALES. 6. 1. Competencia. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., modificado por el artículo 15 del Decreto Ley 2304 de 1.989, se demanda la nulidad del Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 dictado por el Presidente de la República, “en ejercicio de las facultades consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992”, por cuanto derogó el Decreto No. 610 del 26 de marzo de 1998, por el cual se estableció una bonificación por compensación de los Magistrados del Tribunal y otros funcionarios, así como el Decreto 1239 del 2 de julio de 1998, que la hacía extensible a otros empleados judiciales. Como ha sido posición reiterada por esta Agencia del Ministerio Público en los diferentes conceptos, que en casos similares ha rendido, las características y fin perseguido por el contencioso de simple nulidad (contencioso objetivo), y de nulidad y restablecimiento del derecho (contencioso subjetivo), son diferentes. El primero, busca el restablecimiento de la legalidad objetivamente considerada para asegurar la regularidad jurídica de la actividad administrativa, por tanto puede ser instaurado por cualquier persona en cualquier tiempo; el juez sólo se limita a confrontar el acto acusado con la norma superior que se alega como infringida, por ende, la sentencia siempre será declarativa y sus efectos son de cosa juzgada, “erga

omnes”, es decir, que el acto declarado nulo desaparece definitivamente del ordenamiento jurídico frente a todo el mundo. No así respecto del segundo, en el que se busca proteger y restablecer el derecho subjetivo lesionado o vulnerado con el acto acusado, por ello, debe ser demandado sólo por el afectado y dentro del término de caducidad previsto en la ley; el juez va más allá de la simple declaratoria de nulidad, pues la litis se desarrolla a través de tres (3) elementos diferenciados: la norma violada, el derecho subjetivo que ella protege y el acto violador de aquélla y éste. Así, el fallo tendrá un doble sentido: declarativo, en cuanto anule el acto 9 administrativo demandado y condenatorio, en cuanto, como consecuencia de esa nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer. En consecuencia, los efectos de la sentencia son de cosa juzgada inter partes, es decir, se limita a las partes que intervinieron en el proceso y obtuvieron la declaración a su favor. En el caso objeto de estudio, la demanda se instauró como de nulidad y restablecimiento del derecho, en el entendido de que el acto acusado -el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998-, estaba vigente y, a juicio del accionante, se trataba de un acto de carácter particular y concreto que le afectaba directamente su situaciones de acuerdo con los argumentos de hecho y de derecho presentados en el libelo introductorio. De la lectura del expediente se tiene claro que la demanda carece de los requisitos previstos en el artículo 138 del C.C.A., en razón a que las pretensiones no se

individualizaron y expresaron con claridad y precisión, si se tiene en cuenta que el demandante no debió pedir la nulidad del citado Decreto 2668 de 1998, por tratarse de un acto de carácter general que, como en efecto, se demandó a través de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., sino más bien su inaplicabilidad por inconstitucional e ilegal, y a título de restablecimiento del derecho, declarar la vigencia del Decreto 610 de 1998 adicionado por el 1239 del mismo año –sí este acto lo incluía como uno de sus beneficiarios-, y por ende, condenar a la entidad demandada al pago de la bonificación por compensación en un porcentaje del 60%, para el año 1999, pero no por los porcentajes del 70% y 80% correspondientes a los años 2.000 y 2.001. El artículo 128 del Código Contencioso Administrativo le asigna la competencia al Consejo de Estado en única instancia para conocer de la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. Por otra parte, el artículo 132 del C.C.A., le otorga competencia a los Tribunales Administrativos para conocer de la nulidad de los actos administrativos del orden departamental, distrital y municipal, así como los de nulidad y restablecimiento del derecho atendiendo la cuantía, es decir que es la misma ley la que fija en forma taxativa la competencia, asignándola cuando se trata de la de simple nulidad a cada 10 una de las instancias, atendiendo el nivel de la autoridad administrativa que profiere

los actos, siendo este el supuesto que debe ser tenido en cuenta para tal efecto, por consiguiente, es evidente que la Corporación Judicial competente para el asunto analizado es el Consejo de Estado pues se demanda, se reitera, un Decreto expedido por el Gobierno Nacional. Sobre el preciso aspecto de la competencia para la declaratoria de nulidad del Decreto 2668, sin perjuicio de que fue declarado nulo por la Sala de Conjueces del

H. Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2.001, con ponencia del doctor ÁLVARO LECOMPTE LUNA, dictada dentro de la radicación 395-99, la máxima Corporación de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha tenido oportunidad de precisar, reiteradamente y al unísono, que el citado acto administrativo no es de contenido particular y concreto, creador de situación subjetiva, y, por ende, el Consejo de Estado es el único competente para conocer de la ilegalidad de esta clase de decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

Puntualizó, en lo pertinente, en sendos y respectivos proveídos de 23 de noviembre de 2.000, magistrada ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO (Rad. 1963/00), y, de 30 de noviembre de 2.000, magistrado ponente Dr. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA (Rad. 2070/00).: a. - “(…) “ “El actor por conducto de apoderado pretende que se declare la nulidad en todas sus partes del Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se derogaron los

decretos 610 y 1239 del 26 de marzo y 2 de julio de 1998, respectivamente. “Como restablecimiento pide que se condene a la Nación colombiana a pagar la suma de $ 2¨835.923.60 mensuales desde el 1° de enero de 1999 hasta la fecha en la cual se haga efectivo el pago de dicha suma, con los ajustes de valor de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y los intereses de ley. “El Decreto N° 2668 del 31 de diciembre de 1998, es un acto de contenido general y por ser de tal naturaleza, debe demandarse a través de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C. C. A. “Es obvio entonces, que el restablecimiento que busca el demandante frente al acto acusado, no puede pedirse, como quiera que dicho Decreto no define en forma particular y concreta la situación del peticionario. 11 “Pero además, el accionante puede hacer que la administración se pronuncie y expida el correspondiente acto administrativo de contenido particular, solicitándole el pago de lo dineros que el (sic) pretende, y en caso de que fuere denegatoria la respuesta dada por la demandada, proceder a demandar dicho acto administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término que prescribe la ley, agotando la vía gubernativa sí es del caso. “Finalmente, cabe precisar que si el demandante no demanda en simple nulidad el decreto 2668 de 1998, dentro de la citada acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A. puede pedir la inaplicación del acto

enjuiciado. “En consecuencia, la Sala confirmará la decisión proferida por el a quo por indebida escogencia de la acción. “(…).”. b. - “(…) “La demanda se dirige a atacar en nulidad y restablecimiento del derecho el decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se derogan los decretos 610 del 26 de marzo y 1239 del 2 de julio, ambos de 1998. “Como restablecimiento del derecho solicita se condene a la Nación, Gobierno Nacional, Rama Judicial, al pago de la Bonificación por Compensación, equivalente al 60% de los ingresos que por todo concepto perciben los magistrados de las altas Cortes y se aplique lo consagrado en el decreto 610, igualmente equivalente al 70%. “Primero ha de advertir la Sala, que de acuerdo con lo preceptuado por el inciso 1° del artículo 128 del C. C. A., los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, son de conocimiento de esta Corporación privativamente y en única instancia y, el decreto 2668 demandado lo es. “Ahora bien, el decreto 2668 es un acto administrativo de carácter general y por ende, su impugnación está prevista a través de la acción de simple nulidad del artículo 84 del C.C.A. “Entonces siendo ello así, no es procedente como lo pretende la demandante, solicitar nulidad de un acto de carácter general para seguidamente pedir el restablecimiento del derecho, como quiera que lo uno no se deriva de lo otro. Es decir, el decreto en mención no

particulariza su situación, sino que toma una determinación frente a un número plural de personas. “En conclusión, en el caso sub lite se presenta indebida escogencia de acción, lo cual hace que la demanda sea rechazada, como bien lo decidió la Sala de Conjueces del Tribunal. “(…).”. 12 6.2. Distinción entre acción de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo 84 de la misma normatividad consagra la acción de simple nulidad, como un medio jurídico para obtener la defensa del orden jurídico, de la legalidad abstracta contenida en las normas de carácter público, la cual puede ser ejercida por cualquier persona, cuyo estudio implica la confrontación directa con las normas de nivel superior, y el fallo que se profiera produce efectos generaleserga omnes-, de cosa juzgada, que puede ser solicitado por sí, o a través de representante, teniendo por finalidad principal la de dejar sin peso jurídico la totalidad o parte de las disposiciones que se demandan, en contraposición con la de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 ibídem, que sólo puede ser ejercida por aquella persona que se considere lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, y también quien pretenda una modificación de una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente. Es importante aclarar que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha dicho que las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho no se pueden acumular. No obstante, en el caso objeto de estudio, el juez de primera instancia avaló dicha acumulación en el entendido de que los demandantes

instauraron la acción como de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, no hicieron la distinción respectiva entre el carácter general de los actos administrativos de los cuales demandan nulidad con el fin de preservar la legalidad en abstracto, y la nulidad y restablecimiento del derecho, en cuanto les afectaba su situación particular en materia salarial. Al respecto, la doctrina ha dicho: “ En ese mismo orden de ideas y tomando como base las dos grandes acciones contencioso administrativas, no podría acumularse una de nulidad con una de restablecimiento, porque aunque comúnmente corresponden al mismo tribunal y se tramitan por igual procedimiento, presentan titulares, naturaleza y finalidades distintas que las hacen excluyentes entre sí. Basta para entender a cabalidad esta posición negativa pensar en los obstáculos que presentaría la acumulación de las mencionadas acciones: la de nulidad, sin término de caducidad y la de 13 restablecimiento, en principio, con un plazo de cuatro meses; aquélla con la posibilidad de coadyuvancia o impugnación por cualquier persona y ésta limitando el derecho de intervenir a quien pueda acreditar un interés directo a las resultas del juicio (art. 146 C.C.A.).”1 Por otra parte, a nivel jurisprudencial respecto a la procedencia o no de la acción de nulidad frente a los actos de contenido particular, se ha considerado que es únicamente respecto de los casos que a continuación se citan y sólo respecto de ellos, que se estima procedente demandar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho un acto de contenido general: “Esta corporación en numerosos pronunciamientos ha precisado, y ahora se reitera, que la acción de nulidad procede contra actos particulares en

los casos que ha señalado la ley, a saber:

1. Los actos electorales concretos ( C.C.A., arts 223 y ss).

2. Los contentivos de carta de naturaleza )art.221 ib).

3. Los de patentes (C.Co., art 567).

4. Los de certificados de dibujos o modelos industriales (art.580 ib).

5. Los de certificados de marca (art. 596 ib)

6. Las resoluciones de adjudicación de baldíos expedidas por el Instituto Colombiano de la reforma Agraria, Incora (L. 160/94, art.72).

7. Los actos mediante los cuales se expide, modifica o se cancela un permiso, autorización o concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente (L.99/93, art. 73).

Y, “...cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”2 6.3. Agotamiento de la vía Gubernativa y caducidad. Ahora bien, atendiendo la forma como el actor