PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto administrativo que niega aplicar acuer

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que niega aplicar acuerdo sobre exención de impuesto IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Cumplimiento de requisitos para la exención POTESTAD REGLAMENTARIA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional FACULTAD REGLAMENTARIA-De los Alcaldes Municipales/FACULTAD LEGALNo cumplir con un acuerdo faculta al Alcalde para no aplicar la exención Así las cosas, y con base en la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional podríamos señalar, que el Alcalde de Neiva al expedir el Decreto 257 de 1997, al reglamentar el Acuerdo 079 de 1996, no excedió sus facultades legales y reglamentarias, pues su actuación se circunscribió a hacer operativo un Acuerdo municipal que dejó dudas respecto a si el periodo de los aumentos en los ingresos de las empresas establecidas en el municipio de Neiva y la generación de empleo debía ser cada año o en un periodo de 10 años, para fin de poder gozar de las prerrogativas de las exenciones del impuesto de industria y comercio, previstas en el Acuerdo 079 de 1996. Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que Almacenes Éxito no cumplió con el incremento de los ingresos en el municipio ni con la generación de puestos de trabajo para el año 2005, podría decirse que no tenía derecho a las exenciones de ICA previstas en el Acuerdo Municipal referido y reglamentado por el Decreto Municipal 257 de 1997. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Sobrepaso los topes fijados que lleva a la nulidad del

acto Frente a la sanción de inexactitud que le pretende cobrar el municipio de Neiva a Almacenes Éxito S.A, sobrepasando los topes fijados en las normas tributarias nacionales considera esta Agencia del Ministerio Público considera que no se ajusta a derecho, razón por la cual debe ser declarada nula, pues no está acorde con las disposiciones que se encontraban vigentes en ese momento. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 098 2017 - 560154 Bogotá, D.C., Mayo 4 de 2017. Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 0410012331000200700131 01

Actor: Almacenes Éxito S.A.

Demandado: Municipio de NeivaSecretaria de Hacienda Municipal Tipo de Negocio: Impuesto de Industria y Comercio Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir

concepto en el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el apoderado de la sociedad Almacenes Éxito S.A. solicitó al Tribunal Administrativo del

Huila, que se declarara:

1.1. Que es nulo el acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial 002 de enero 2 de 2007, emanado por la Alcaldía de Neiva – Secretaria de Hacienda mediante la cual se modifica la Declaración de ICA 2005 de la sociedad Almacenes Éxito S.A. 1.2. Nula la Resolución 0307 de marzo 9 de 2007, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación de Revisión 002 de enero de 2007, proferida por la Alcaldía de Neiva – Secretaria de Hacienda. 1.3. Que se condene en costas al mencionado municipio.

2. DE LA DEMANDA.

La sociedad Almacenes Éxito S.A. al sustentar su demanda indicó: 2.1 Que el 27 de febrero de 2005, encontrándose dentro del plazo legal presentó la Declaración del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) del año gravable 2005, haciendo uso de la exención prevista en el Acuerdo 079 de 1996. 2.2. El municipio de Neiva expidió el 1 de septiembre de 2006, el Requerimiento Especial 016, mediante el cual propuso gravar los ingresos exentos de la sociedad año 2005, debido a que esta no incremento sus ingresos por lo menos en un 30% con relación al año 2004, y proponiendo aplicar la sanción de inexactitud. Dicho requerimiento fue respondido oportunamente por la sociedad. 2.3. El 10 de enero de 2007, le fue notificado al Demandante la Liquidación Oficial de Revisión 002 de 2007 y la imposición de la sanción por inexactitud, por lo cual, la actora interpuso el recurso de reconsideración

correspondiente. 2.4. El 8 de marzo de 2007, se resolvió el citado recurso, confirmando en todas sus partes la decisión adoptada mediante la Liquidación Oficial de Revisión 002 de 2007 contra Almacenes Éxito S.A. 2.5. Dentro de las normas violadas se citan los artículos 2, 4, 6, 29, 287, 313, 363 de la Constitución Política de Colombia, 4, 8 del Acuerdo 079 de 1996, 720, 707 del Decreto 624 de 1989, 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002. 2.6. Argumentó el apoderado, que la compañía tiene derecho a la exención tributaria del ICA por el término de 10 años, el cual fue contemplado en el Acuerdo 079 de 1996, en virtud del cumplimiento de los requisitos exigidos para el efecto como es el aumento de los ingresos en más de un 30% y la generación de empleo en un 10% y por ser una empresa preexistente en enero de 1996. 2.7. Consideró equivocada la posición de la administración municipal en el sentido que el decreto reglamentario se expidió para aclarar situaciones ambiguas en la norma como era la de señalar que los incrementos eran por anualidad mas no por periodos de diez años. 2.8. Que el Decreto 257 de 1997, es ilegal por cuanto al reglamentar el Acuerdo 079 de 1996, excede la potestad que le corresponde a los Alcaldes al generar cargas no contempladas por el Concejo. 2.9. Igualmente, menciona que la aplicación del Decreto 257 de 1997, fue

sometido a juzgamiento del Tribunal Administrativo del Huila al considerar que excedió la norma superior, es decir, el artículo 8 del Acuerdo 079 de 1996, debido a que dicho artículo estableció que para conservar el derecho de exoneración del impuesto es necesario mantener el cumplimiento de los requisitos exigidos periodo a periodo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2.10. Indicó que la Liquidación Oficial de Revisión 002 de 2007, adolece de nulidad al incurrir en violación de las normas legales y constitucionales para su expedición, teniendo en cuenta, que conforme al artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional, dicha disposición es aplicable al municipio de Neiva, en virtud de lo señalado en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002. Así mismo señala, que el recurso procedente contra la referida liquidación oficial de revisión era el de reconsideración cuyo término para responder por ley fue de dos meses y en el acto administrativo cuestionado solo se otorgó un plazo de un mes para contestarlo.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Neiva mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones, señalando: 3.1. Que el Estatuto Tributario Municipal contenido en el Decreto 096 de 1996, goza de presunción de legalidad, por lo tanto es de obligatorio acatamiento hasta tanto no sea anulado o suspendido por la justicia contencioso administrativa.

3.2. Que Almacenes Éxito S.A. no puede ser beneficiaria de la exención tributaria del ICA por el periodo 2005 al no haber cumplido a cabalidad las condiciones establecidas por el Estatuto Tributario Municipal para tener derecho al mismo. 3.3. Por ultimo señala, que es legal y ajustado al Estatuto Tributario Municipal la aplicación de la sanción por inexactitud equivalente al 200% de la diferencia entre la Declaración inicial y la Declaración propuesta, de conformidad con los dispuesto en el artículo 307 del Estatuto Tributario Municipal

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Sexta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia del 22 de junio de 2016, declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 002 de enero de 2007 y de la Resolución 0307 del 9 de marzo de 2007, proferidas por la Secretaria de Hacienda del municipio de Neiva.

A título de restablecimiento del Derecho, señaló como liquidación del Impuesto de Industria, Comercio y Tableros la suma de $874.654.000.oo, a cargo de Almacenes Éxito S.A. Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para declarar la parcial nulidad de los actos administrativos demandados, estableció: 4.1. Que la Sala debía decidir si están afectados de nulidad por violación a normas superiores y debido proceso, la Resolución 307 del 9 de marzo de 2007, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración contra la liquidación de Revisión No 002 del 02 de enero de 2007” y la Liquidación de Revisión 002 del 2 de enero de 2007, para lo cual debía

verificarse si la entidad demandante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 079 de 1996. 4.2. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que se plantearon varias causales de nulidad, la Corporación previamente señaló: 4.2.1. Frente a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el demandante al indicar, que el Alcalde desbordó su potestad al apartarse del marco previsto en el Acuerdo 079 de 1996, ya que carecía de competencia para establecer requisitos adicionales a los fijados en el Acuerdo. La Sala concluyó, que el acto administrativo (Decreto Municipal 257 de 1997) que reglamentó el Acuerdo 079 de 1996, simplemente precisó las condiciones bajo las cuales procedía la exención concedida y que ello no implica un desbordamiento de las funciones del Alcalde, pues no se incluyeron requisitos adicionales a los fijados en él Acuerdo. 4.2.2. Con relación a lo aducido por la Demandante, es decir, la existencia de una presunta violación al debido proceso y al derecho de defensa, pues se limitó en un mes el término para interponer los recursos establecidos en la ley. La Corporación indicó, que lo lógico hubiese sido probar que no se había podido interponer los recursos en tiempo o que la Entidad lo negó por extemporáneo, hechos que no sucedieron. Por la anterior razón concluyó que el municipio de Neiva se ajustó en esta parte a la Ley. 4.3. Con el fin de verificar que si la entidad demandante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 079 de 1996, para gozar de la

exención del impuesto de industria y comercio, la Sala encontró que para el ICA del año 2005, el total de los ingresos de Almacenes Éxito S.A. fue de $83.482.070.000 y en el Memorando Explicativo del año 2004, se indicó que esa sociedad obtuvo ingresos por $73.978.154.000, lo que significa un aumento de los ingresos del año 2004 al 2005 de un 12.84% 4.4. Frente al Acuerdo 079 de 1996, sostuvo que el mismo ordena que para hacerse acreedor a la exención, se establece el cumplimiento de dos exigencias, como son aumento de los ingresos y la ampliación de los empleos. 4.5. De lo analizado concluyó que Almacenes Éxito S.A. no cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 079 de 1996, razón por la cual no se podía beneficiar de la exención en el periodo gravable del 2005. 4.6. En lo atinente a la sanción por inexactitud del 200% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la liquidación oficial y el declarado por el Demandante, encontró que violaba el artículo 79 de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Ley 788 de 2002, toda vez, que con dicha norma se debió ajustar al 160% como tope máximo.

5. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA.

Mediante escritos oportunamente radicados, los apoderados de las partes

interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Sexta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila, el 22 de junio de 2016, en los cuales argumentaron: 5.1. Por parte de la Demandada: El municipio de Neiva solicitó revocar la sentencia mencionada al considerar, que: 5.1.1. Que el contribuyente no cumplió con el requerimiento de aumentar sus ingresos en un 30 % de una vigencia a otra, así como tampoco aumentó su planta de personal en un más del 10%, requisitos exigido en la norma. Lo anterior le impide hacerse acreedora a los beneficios de ICA, establecidos en el Acuerdo 079 de 1996. 5.1.2. Con la expedición del Decreto 257 de 1997, no se evidencia que el ejecutivo municipal haya ampliado, restringido ni modificado el contenido o espíritu del Acuerdo 079 de 1996. 5.2. Por su parte el apoderado de la parte Actora. También solicitó al Consejo de Estado revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Huila, para lo cual indicó: 5.2.1. Que el Alcalde de Neiva excedió sus facultades reglamentarias, en razón a que no solo se establecieron nuevas reglas para el efecto sino que se cambiaron puntos fundamentales en el fondo del asunto como es que los incrementos fueran anuales y no por el periodo de 10 años, como lo indicó el referido Acuerdo. 5.2.2. Señala además, que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que las normas contempladas en el Estatuto Tributario Nacional prevalecen sobre el ordenamiento que en el mismo

sentido tienen los municipios. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si el Alcalde del Municipio de Neiva excedió sus facultades reglamentarias con relación al Acuerdo 079 de 1996 y si la Almacenes Éxito S.A. cumplió con los requisitos para tener derecho a la exención del impuesto de industria y comercio. Así mismo, si fue ilegal el cobro de la sanción por inexactitud del 200% cuando las normas nacionales que le son aplicables a los tributos y entes municipales determinan que esta solo podía ser del 160%. Para dilucidar los anteriores interrogantes es importante, revisar lo que ha señalado la Corte Constitucional frente a la facultad reglamentaria, en la sentencia C-1005/08 … “12.- Una vez efectuada la distinción entre la función de ejecutar, propiamente dicha, y, la de reglamentar, cuando ello es necesario, se tiene que una de las finalidades prioritarias de la función de reglamentación – si no la más destacada - es “resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del legislador, pues dada la generalidad de estas últimas es poco probable que su implementación pueda lograrse por sí misma.” En relación con la potestad de reglamentación ha encontrado la Corte imprescindible hacer notar que en el terreno de la aplicación de la Ley, el aparato estatal suele enfrentar la progresiva necesidad de afinar las disposiciones jurídicas con el fin de extender la voluntad del legislador a todos los campos a los que [ella se dirige].” Así las cosas, en lo atinente a la disposición contenida en el

artículo 189 numeral 11 ha indicado la Corporación cómo “nuestro sistema jurídico ha dispuesto que la cabeza del Ejecutivo –el Presidente de la Repúblicatiene entre sus funciones la de reglamentar la Ley, es decir, determinar la forma en que aquella debe cumplirse cuando no procede ejecutarla directamente. 13.- Por demás, la jurisprudencia constitucional ha reconocido a los organismos y a las autoridades que en la jerarquía administrativa lo suceden al Presidente de la República, una cierta competencia regulativa, de carácter residual, accesorio o auxiliar, que los habilita para insertar la voluntad del legislador en las últimas posibilidades de aplicación de la norma general.” Como lo ha señalado la Corte[15], resulta preciso tener presente que mientras al Presidente le corresponde expedir criterios para la debida observancia de la voluntad legislativa, los órganos subordinados deben, por su parte, emitir la regulación “necesaria para pormenorizar el proceso de implantación de esa voluntad. Es esta una función de afinamiento que procede desde los trazos más amplios fijados por el legislador hasta los detalles prácticos más concretos, establecidos por el ejecutor de la medida[16].” 14.- La justificación de esta asignación de regulación gradual consiste, a juicio de la Corte, en que precisamente son los organismos administrativos los depositarios de información relacionada de manera directa e inmediata “con el funcionamiento práctico de las herramientas de creación legislativa.” La idea central en este lugar es que son precisamente los entes administrativos los que más cercanía reportan frente a “los temas reales de implementación de

la legislación.” Ello trae como consecuencia que sean estos organismos quienes deban ser los encargados de aquello que la Corte denomina “microregulación de la ley.” Lo anterior enlaza con un aspecto detectado una y otra vez por la jurisprudencia constitucional, a saber, que resulta muy difícil para el Legislador prever de antemano todas las eventualidades de regulación indispensables lo que sin duda constituye suficiente sustento respecto de que “sea una entidad técnica la que produzca el reglamento correspondiente.” 15.- Así, respecto de la facultad de regulación, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que esta facultad no se ubica únicamente en cabeza del Presidente. En armonía con los preceptos constitucionales, existen otros organismos pertenecientes a la Administración que puedan expedir regulaciones. Por ello, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que la facultad de regulación no es exclusiva del Presidente de la República y que en Colombia opera un “sistema difuso” de producción normativa de alcance general, pero cuya naturaleza está destinada a servir de apoyo a la actividad administrativa desarrollada por el jefe del Ejecutivo[17].”… Así las cosas, y con base en la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional podríamos señalar, que el Alcalde de Neiva al expedir el Decreto 257 de 1997, al reglamentar el Acuerdo 079 de 1996, no excedió sus facultades legales y Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

reglamentarias, pues su actuación se circunscribió a hacer operativo un Acuerdo municipal que dejó dudas respecto a si el periodo de los aumentos en los ingresos de las empresas establecidas en el municipio de Neiva y la generación de empleo debía ser cada año o en un periodo de 10 años, para fin de poder gozar de las prerrogativas de las exenciones del impuesto de industria y comercio, previstas en el Acuerdo 079 de 1996. Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que Almacenes Éxito no cumplió con el incremento de los ingresos en el municipio ni con la generación de puestos de trabajo para el año 2005, podría decirse que no tenía derecho a las exenciones de ICA previstas en el Acuerdo Municipal referido y reglamentado por el Decreto Municipal 257 de 1997. Frente a la sanción de inexactitud que le pretende cobrar el municipio de Neiva a Almacenes Éxito S.A, sobrepasando los topes fijados en las normas tributarias nacionales considera esta Agencia del Ministerio Público considera que no se ajusta a derecho, razón por la cual debe ser declarada nula, pues no está acorde con las disposiciones que se encontraban vigentes en ese momento. Ante lo expuesto, la Procuraduría Delegada no comparte las consideraciones presentadas en la sentencia del 22 de junio de 2016, expedida por la Sala Sexta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila, razón por la cual le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocar la sentencia mencionada y la cual fue apelada por las partes. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado