PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo que niega recono

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo que niega reconocimiento de bonificación por compensación BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Beneficiarios/BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Derecho a percibir el 80% de lo devengado por Magistrado de Alta Corte RÉGIMEN SALARIAL-No es dable para el legislador establecer diferencias salariales entre iguales PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD-No se puede transigir o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles PRINCIPIO DE IGUALDAD-Se vulnera al dar trato distinto a funcionarios de las mismas calidades, capacidades y realizadores de las mismas funciones No es compatible que en un Estado Social de Derecho se consagre la posibilidad de que dos funcionarios que reúnan las mismas calidades, capacidades, que hayan cumplido con la misma regla requisitos para ostentar el cargo, realicen las mismas funciones y se encuentren en un mismo orden, estén sometidos a un tratamiento de desigualdad, no predicada de una acción afirmativa o justificación lógica; argumentos que entre otros, sirven de fundamento para declarar nula la disposición contenida en el decreto 4040 de 2004. 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.197 Nulidad –Restablecimiento: Luz Miryam Rocha vs. Nación-Procuraduría General de la Nación Expediente: 730012331000200800384 02

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N.197

SIAF: 2012-267877

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SALA DE CONJUECES

CONJUEZ PONENTE: Dr. JOSE FERNANDO TORRES

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 730012331000200800384 02

NÚMERO INTERNO : 2164-2011

ACTOR : LUZ MIRYAM ROCHA

DEMANDADO : NACION –PROCURADURIA GENERAL DE LA

NACIONACCION : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ASUNTO: BONIFICACION POR COMPENSACION

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala De Conjueces en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia calendada al 14 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, mediante la cual se accede a las suplicas de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, LUZ MIRYAM ROCHA, a través de apoderado judicial solicita: ” 2. Declarar la nulidad de la decisión administrativa contenida en el oficio No. SG 1545 de 2 de mayo de 2008 expedido por el Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, que no accedió al reconocimiento y pago de las diferencias salariales de conformidad con el decreto 610 de 1998 y ajustar el respectivo ingreso mensual de acuerdo al 80% de lo que por todo, concepto devengan los magistrados de las altas cortes,

desde el mes de enero de 2001, hasta el 31 de mayo de 2006.” Como consecuencia de la declaración de nulidad, solicita a titulo de restablecimiento: “3. (…) condenar a la NaciónProcuraduría General de la Nación, a pagar a mi mandante la diferencia entre el salario realmente cancelado y 2 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.197 Nulidad –Restablecimiento: Luz Miryam Rocha vs. Nación-Procuraduría General de la Nación Expediente: 730012331000200800384 02 el 80% de lo percibido por todo concepto por los señores magistrados de las altas cortes, desde el 1 de enero de 2001, hasta el 31 de mayo de 2006 inclusive.

4. Condenar a la Nación-Procuraduría General de la Nación a pagar a mi poderdante, la diferencia de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios entre lo que le fue pagado realmente y el 80% de lo que recibieron por tales conceptos. 2.2. Sustento fáctico Como fundamento de las pretensiones manifestó que la actora laboro en la procuraduría general de la nación desde el 2 de diciembre de 1989 hasta el 1 de julio de 2001 en calidad de procuradora agraria del Tolima, y como procuradora 101 judicial 2 penal de Ibagué desde el 2 de julio de 2001 hasta el 31 de mayo de

2006. Dicho lo anterior, manifiesta que el valor percibido no corresponde con el equivalente que perciben los Magistrados de Tribunal y Superior y Magistrados de

Altas Cortes.

2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringidos los artículos 2, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 2 literal a), parágrafo del articulo 14 de la ley 4 de 1992; articulo 152 de la ley 270 de 1996. Manifiesta que no le era dable al Gobierno mediante la expedición del decreto 4040 de 2004, reducir los emolumentos contenidos en el decreto 610 de 1998, máxime cuando estos se expidieron en detrimento de los derechos de los servidores de la rama judicial y por disposición de la ley 270 de 1996; entonces, se solicita la inaplicación del decreto 4040 de 2004, mediante el cual se le desconocen las garantías salariales de no disminución y remuneración justa a los funcionarios de la rama judicial, además, a juicio del apoderado viola el principio de igualdad salarial, dignidad del trabajador y la situación mas favorable para el trabajador.

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y argumenta que los actos administrativos enjuiciados están acordes con la ley; como argumentos de su defensa expone: en principio, manifiesta que la demanda no cuenta con todos los presupuestos procesales para actuar en acción de nulidad y restablecimiento por la falta de agotamiento de la vía gubernativa; accesoriamente, manifiesta que los actos no fueron expedidos con ninguna de las causales de nulidad contempladas en el articulo 83 del código contencioso. Que el decreto 610 de 1998 fue derogado

por el decreto 2668 de 1998 y no tiene vigencia, por lo tanto no se puede hacer el reconocimiento de la bonificación por compensación en los términos que trascribe esa reglamentación; adicionalmente, con la expedición del decreto 4040 de 2004 se reconoce la bonificación por gestión judicial y de conformidad con lo estipulado en esa norma la entidad demandada ha venido cancelando la bonificación al actor. Ahora, la entidad demandada ha actuado dentro de los lineamientos establecidos 3 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.197 Nulidad –Restablecimiento: Luz Miryam Rocha vs. Nación-Procuraduría General de la Nación Expediente: 730012331000200800384 02 por el Gobierno Nacional en sus decretos reglamentarios y es ajena a la expedición de dichos decretos.

IV. ALEGATOS La parte demandante presenta su escrito de alegatos mencionando precedentes que acatan el reconocimiento de la prima de bonificación por compensación y reitera lo expuesto en la demanda.

La parte demandada presenta su escrito de alegatos mencionando precedentes que acatan el reconocimiento de la prima de bonificación por compensación y reitera lo expuesto en la demanda.

IV. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Tolima, mediante providencia fechada el 14 de junio de 2011 desestimo los argumentos expuestos por parte del accionado y accedió a las suplicas de la demanda. En principio, el Tribunal se formula el siguiente problema jurídico: establecer si se deben o no inaplicarse los decretos 4040 de 2004, por lo cual se creo una bonificación de gestión judicial para magistrados de

tribunal y el decreto 664 de 1999 por el cual se estableció una bonificación por compensacion a los mismos funcionarios, o, en consecuencia aplicar el decreto 610 de 1998 que estableció una bonificación por compensación y consecuente con lo anterior, la declaratoria de nulidad del acto expedido por la entidad demandada. Ahora, el tribunal hace un recuento normativo y establece los motivos y consideraciones para la creación de la bonificación por compensación en los decretos 610 de 1998, decreto 2268 de 1998, decreto 664 de 1999 y decreto 4040 de 2004; en concreto, esa instancia judicial manifiesta que es procedente aplicar los contenidos del decreto 610 de 1998 en aquellos eventos en que el funcionario haya suscrito conciliación o transacción en virtud de lo establecido por el decreto 4040 de 2004 toda vez que vía transacción y conciliación se propicio una discriminación inconcebible para los magistrados que se acogen a dicho régimen mas aun cuando se dispone de derechos de carácter irrenunciables con el agravante de que los Magistrados de Tribunal sea cual sea el régimen aplicable en materia salarial debido al desordenado desarrollo por parte del Gobierno Nacional, son funcionarios que ostentan las mismas calidades y desempeñan las mismas funciones, por lo tanto, no es dable la existencia de una discriminación salarial respecto de funcionarios en igualdad de condiciones.

V. RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandada, disiente del fallo de primera instancia, y presenta de recurso de apelación bajo los siguientes argumentos: el decreto 610 de 1998 en su parte resolutiva no hizo referencia al reconocimiento y pago

porcentual equivalente al 80% sino que ordena el reconocimiento de la bonificación en cuantía de 60%, y, no fue decretada para vigencias posteriores a

1999. Posteriormente, el decreto 610 fue derogado por el decreto 2668 de 1999 de esta manera dejando sin efecto el decreto anteriormente mencionado; sin embargo, el apelante reitera que el decreto 610 de 1999 no reconoce una bonificación en cuantía del 80% toda vez que no se ordena en su parte resolutiva. 4 3ª Delegada ante el C. de E.

Concepto N.197 Nulidad –Restablecimiento: Luz Miryam Rocha vs. Nación-Procuraduría General de la Nación Expediente: 730012331000200800384 02 Por ultimo, hace hincapié en la prescripción trienal de prestaciones sociales contenida en el código de procedimiento laboral y en el no agotamiento de la vía gubernativa.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 6.1 Criterio genérico Para esta Agencia Fiscal, la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA PARCIALMENTE, de acuerdo a las consideraciones que pasan a plantearse. 6.2 El sub examine El problema jurídico en el presente caso se circunscribe a establecer si la parte actora, tiene derecho al reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación establecida en el decreto 610 de 1998, o si por el contrario, se ajustan a derecho los actos administrativos mediante los cuales se le negó la nivelación salarial, bajo el argumento de la entrada en vigencia del decreto 4040 de 2004, el cual contiene una Bonificación por Gestión Judicial, la cual es

incompatible con la Bonificación por Compensación, y, la suscripción del contrato de transacción entre los involucrados. 6.3. De lo Probado Del acerbo probatorio se tienen, entre otras: a folios 4-8, certificación de la directora Administrativa de División de Asuntos Laborales del Consejo Superior de la Judicatura que consta lo percibidos por los Magistrados de Altas Cortes y de Tribunal Superior; a folios 9-11, certificación de Jefe de División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación que consta lo devengados por la actora. 6.4 Examen En vista del caso que nos ocupa, ha de recurrirse necesariamente, para la resolución de la presente controversia, a fallo de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de Conjuez Luis Eduardo Pineda Palomino, en sentencia de 7 de julio de 2011 (exp.

N. 2009-00603) en los siguientes argumentos:

“2.INAPLICABILIDAD DEL DECRETO 4040 DE 2004 POR SER

REGRESIVO RESPECTO DEL DECRETO 610 DE 1998-VIOLACION

DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

El decreto 610 de 1998, consagra un derecho laboral denominado bonificación por compensación con carácter permanente, a favor de los Magistrados de Tribunales, de Consejos Seccionales de la Judicatura y Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, entre otros, el cual sumado a la prima especial de servicio y demás ingresos laborales iguales, para la vigencia de 2001 en adelante, corresponderá como salario al 80% de lo

que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, que se pagara mensualmente.” 5 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.197 Nulidad –Restablecimiento: Luz Miryam Rocha vs. Nación-Procuraduría General de la Nación Expediente: 730012331000200800384 02 (…) “así las cosas, todos los Magistrados de Tribunales y Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes del país, en virtud del decreto 610 de 1998, adquirieron a partir de 2001, el derecho laboral irrenunciable a tener una remuneración mensual equivalente al 80% de lo devengado por un Magistrado de Alta Corte.” (…) En tales condiciones, para una misma categoría de servidores que están en un mismo plano de igualdad, en cuanto en virtud de la soberanía, tienen facultad de administrar justicia, ejecutando la misma labor, teniendo el mismo horario, idénticas funciones y responsabilidades, deben cumplir los mismo requisitos y calidades generales y especificas para desempeñar el cargo, dos normas aun vigentes, el decreto 610 de 1998 y el decreto 4040 de 2004, establecieron a su vez dos regimenes laborales referentes al monto de la asignación mensual, que se diferencian en que en el primero, el salario es del 80% y en el segundo, es el 70% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes. De tal manera, la norma posterior, el decreto 4040 de 2004, creo una desigualdad manifiesta entre iguales, como son los Magistrados de

Tribunales, posibilitando un trato diferenciado basado en la validez del consentimiento dado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. Para la Sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador publico o privado, esta prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles.” En adición, se trae a colación reciente fallo del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, de fecha 14 de diciembre de 2011, Conjuez ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, el cual declaro nulo el decreto N. 4040 de 2004, acogiéndose a fallo de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de Conjuez Luis Eduardo Pineda Palomino, en sentencia de 7 de julio de 2011, citado anteriormente, y concluye: “de suyo, las consideraciones transcritas, que esta Sala de Conjueces comparte en su integridad, demuestran que el estatuto demandado, o sea el decreto 4040 de 2004, en efecto violo la normatividad constitucional, particularmente los artículos 2, 4, 13, 25, 53, 58 y 228 de la Carta Fundamental.” (Refiriéndose a de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de Conjuez Luis Eduardo Pineda Palomino, en sentencia de 7 de julio de 2011, exp. N. 2009-00603, también citada en este fallo)

“Es claro para esta Sala que el decreto en comento pretende imponer su contenido sobre los mismos principios constitucionales laborales, conocidos hoy en la doctrina internacional como “derechos fundamentales del trabajo”; del mismo modo, que afecta esencialmente 6 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.197 Nulidad –Restablecimiento: Luz Miryam Rocha vs. Nación-Procuraduría General de la Nación Expediente: 730012331000200800384 02 el derecho de igualdad entre funcionarios del mismo nivel o rango, sin justificación alguna; que deja de lado la protección que el estado debe brindarle a las relaciones laborales y específicamente, a los trabajadores; que disminuye inequitativamente la remuneración mensual de funcionarios que tienen el mismo derecho que sus pares judiciales; que le abre camino al quebrantamiento de un postulado fundamental en estas relaciones de trabajo, como es el de que no se puede transigir o conciliar, sobre derechos ciertos e indiscutibles; que lesiona el propósito del legislador, que le ordena al operador jurídico, en lo que tiene que ver con la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, darle cabida al principio de favoralibilidad en Pro del titular del derecho correspondiente; y que condiciona al Estado Colombiano, en definitiva, para que sus actos administrativos respeten el Derecho Internacional del Trabajo, representado en los convenios internacionales sobre la materia.” En consecuencia, la suscrita Procuradora Delegada reconoce el reciente pronunciamiento jurisprudencial, y hace las siguientes precisiones: el decreto 4040 de 2004 por medio del cual se creo la Bonificación por Gestión Judicial fue

declarado nulo por el H. Consejo de Estado en sentencia mencionada en el presente concepto; el actor solicita el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación creada por el decreto 610 de 1998, y por ende, se inaplique el decreto 4040 de 2004 por contener disposiciones salariales que van en detrimento del trabajador; consecuente con las afirmaciones hechas, esta Delegada hace especial mención del articulo 66 del código contencioso administrativo (Decreto 01 de 1984) el cual establece: “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendido por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, (…)” (subrayas fuera del texto) Dicho lo anterior, mal haría esta Agencia, en solicitar se revoque el fallo del A quo, y en consecuencia, solicitar la aplicación de un acto administrativo que ha sido declarado nulo por el H. Consejo de Estado en reciente fallo del 14 de diciembre de 2011, tal y como lo solicita el apelante; entonces, el precedente citado es acucioso y pertinente para resolver la presente controversia, toda vez que en el recurso de alzada se solicita aplicación del decreto 4040 de 2004, el cual es el argumento base para el no reconocimiento de la Bonificación por Compensación, la cual, a juicio de lo establecido en la precitada norma, es incompatible con la Bonificación por Gestión Judicial. Se infiere, que el fallo en comento, deja sin argumentos de base las razones de derecho explicadas en el recurso vertical que ahora nos ocupa, en tanto, no existe

la posibilidad jurídica para que la Administración, en este caso, la demandada, solicite se aplique una norma que para el momento de dictar sentencia, ha sido declarada nula, y en consecuencia, no tendría asidero jurídico tal argumento. En consecuencia, y a luz de la declaratoria de nulidad del decreto 4040 de 2004, y en armonía con los precedentes citados, la normatividad a aplicar será la establecida en el decreto 610 de 1998 en concordancia con el articulo 280 de la 7 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.197 Nulidad –Restablecimiento: Luz Miryam Rocha vs. Nación-Procuraduría General de la Nación Expediente: 730012331000200800384 02 Constitución Política, que establece una bonificación por compensación del 80%, para los funcionarios incluidos en ese acto administrativo, dentro de los cuales se encuentra la poderdante de la parte actora. Ahora, el apelante reitera sus argumentos de declararse inhibida para desatar la controversia toda vez que no se reúnen todos los presupuestos procesales para actuar en nulidad y restablecimiento; en concreto, el demandado manifiesta que la actora no agoto la vía gubernativa y no dio la oportunidad a la administración de pronunciarse sobre la inaplicación del decreto 4040 de 2004. Al respecto, esta Agencia Fiscal no comparte los argumentos expuestos en su excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa; vale la pena mencionar, que el acto administrativo demandado-oficio SG N. 1545 de 2008es respuesta al derecho de

petición interpuesto por la actora, tal y como se menciona en el mismo escrito (ver folio 12); en suma, la solicitud de nivelación salarial y pago de sus derechos laborales la dirige a la Procuraduría General de la Nación quien es su empleador , por lo tanto la solicitud es dirigida correctamente, empero, la Administración expide su acto de manera negativa para el particular y decide comunicar la decisión al peticionario; dicha forma de publicidad, procede en contra de los actos que no le proceden recursos; por lo tanto, la administración incumple con el contenido normativo que prescribe la notificación personal y por ende, el deber contenido en el articulo 47 del decreto 01 de 1984, que establece: “ARTÍCULO 47. En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo.” Es decir, que la entidad demandada en el presente caso alega la falta de agotamiento de la vía gubernativa sin tener en cuenta que ella misma patrocina la no interposición de recursos bajo el entendido de que el código contencioso administrativo le impone el deber de notificar las decisiones que pongan termino a actuación administrativa que en dicha notificación se informe a los recurrentes los recursos que legalmente proceden contra las decisiones junto con las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo. Dicho lo anterior, no es de recibo el argumento del apelante. Respecto de la prescripción alegada por la parte demandada la misma deberá aplicarse en el caso en concreto por expresa disposición de los artículos 41 del

decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969 que rezan: “Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Por ultimo, esta Delegada comparte las apreciaciones hechas por la primera instancia, respecto de la irrenuncialibilidad de derechos ciertos e indiscutibles, en 8 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.197 Nulidad –Restablecimiento: Luz Miryam Rocha vs. Nación-Procuraduría General de la Nación Expediente: 730012331000200800384 02 el presente caso, la Bonificación por Compensación contenida en el decreto 610 de 1998, para los Magistrados de Tribunal y Procuradores Judiciales que ejerzan como Ministerio Publico ante esa instancia, cargo que ostenta el actor desde el 2 de julio de 2001 hasta el 31 de mayo de 2006, en tanto, no son de recibo los argumento del apelante, de que vía conciliación o transacción, es dable para los trabajadores renunciar a derechos que por su naturaleza le son inherentes a su condición de trabajador; así mismo se precisa, que no es compatible que en un Estado Social de Derecho se consagre la posibilidad de que dos funcionarios que reúnan las mismas calidades, capacidades, que hayan cumplido con la misma regla requisitos para ostentar el cargo, realicen las mismas funciones y se

encuentren en un mismo orden, estén sometidos a un tratamiento de desigualdad, no predicada de una acción afirmativa o justificación lógica; argumentos que entre otros, sirven de fundamento para declarar nula la disposición contenida en el decreto 4040 de 2004.

VII. CONCEPTO Acorde con lo aquí expuesto, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Concejo de Estado solicita comedidamente a la Sección Segunda-Sala de Conjueces de esa Honorable Corporación, que CONFIRME parcialmente la sentencia, y ordene la reliquidación y pago de la Bonificación por Compensación aplicando la prescripción trienal de derechos reclamados, toda vez que no son tenidos en cuenta los valores prescritos por el Tribunal de Primera Instancia, y, adicionalmente que la Bonificación de Gestión Judicial que da origen al presente litigio fue declarada NULA, por el H. Consejo de Estado en sentencia citada.

De los Señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/NMO

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