PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo en San Andres de

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo de San Andrés de Sotavento (Córdoba) que negó reconocimiento de petición de sanción moratoria por retardo de pago de cesantías SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Término de prescripción/SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Reclamación administrativa dentro los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se hizo exigible LIQUIDACION DE CESANTIAS DEFINITIVAS-Para las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Normas regulatorias del pago en que incurre el empleador por demora en consignación en fondo privado TERMINO DE PRESCRIPCION-De las acciones que emanen de las leyes sociales/ CESANTIAS-Prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible/TERMINO DE PRESCRIPCION-Se interrumpe con el simple reclamo escrito del trabajador recibido por el patrono sólo por un lapso igual EXTINCION DE LA ACCION POR PRESCRIPCION-A partir del 15 de febrero siguiente a la anualidad liquidada hasta los 3 años siguientes se puede reclamar el pago de las cesantías SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Prescripción en el régimen anualizado según Consejo de Estado SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Prescripción Es preciso señalar que la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía en el sistema anualizado, también está sujeto a la prescripción del derecho, razón por la que el interesado debe reclamar dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación, en este caso a partir

del día siguiente al 15 de febrero, fecha esta última en que la entidad estaba obligada a consignar la cesantía PAGO DE CESANTIAS-Entidades estatales no pueden sustraerse pago de acreencias laborales argumentando crisis financiera

Actor: Rubén Naranjo Figueroa

Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento

E-2019-534483

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 1 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe ser confirmatorio

Actor: Rubén Naranjo Figueroa

Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 209

IUS PGN E-2019-534483

Bogotá, D.C, 27 de septiembre de 2019 Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera ponente Sección Segunda-Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 23001233300020160018601

No. Interno: 1428-2019

Demandante: Ruber Naranjo Figueroa Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 201100000

I. ANTECEDENTES El señor Ruber Naranjo Figueroa, actuando a través de apoderado judicial, solicitó1 la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 26 de noviembre de 2015, suscrito por el Alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento departamento de Córdoba, por medio del cual se dio respuesta “al agotamiento de la vía gubernativa del 4 de noviembre de 2015”2.

Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho reconociéndole y cancelándole la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de 1 Folios 2 a 6 del c. pral. 2 Expresión tomada de la demanda.

Actor: Rubén Naranjo Figueroa

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 retardo injustificado, en virtud de la no consignación de las cesantías a que hace referencia el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque no se le consignó al fondo privado a más tardar el 15 de febrero del año 20063 hasta el 2012. También solicitó que las sumas reconocidas serán indexadas. 1.1. HECHOS La parte actora, a través de apoderado judicial, señaló como supuestos fácticos los siguientes: Ha laborado en el municipio de San Andrés de Sotavento Córdoba, en el cargo de Celador desde el 22 de enero de 2007 hasta la fecha de presentación de la demanda.

El ente territorial debió efectuar la consignación de cesantías a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, es decir, el actor se vinculó el 22 de enero de 2007, pero se empezaron a consignar las cesantías el 15 de febrero del 2012, sin que se hayan consignado las correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010 al fondo privado de cesantías. El actor se encontraba afiliado al Fondo privado de cesantías “PORVENIR” al momento que comenzó la relación laboral. El 4 de noviembre de 2015, presentó derecho de petición al ente territorial, para que se le reconociera y cancelara la sanción moratoria, respondiéndole el 26 del mismo mes y año en forma negativa su solicitud, la cual se le notificó el 11 de diciembre de 2015. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 2, 13, 23, 25, 53 y 93 inciso 3° de la Constitución Política de Colombia; las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. 3 Dato numérico aportado por el demandante, fl. 3.

Actor: Rubén Naranjo Figueroa

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 El concepto de violación lo sintetizó en que fue la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, la

que cambió el sistema de liquidación de cesantías con retroactividad, por el de acumulados anuales con pagos de intereses a la luz del artículo 13 ibídem. Expuso que al estar afiliado al Fondo de Cesantías “PORVENIR” está demostrando que el régimen aplicable es la Ley 50 de 1990 y, por tal motivo, tiene el derecho al reconocimiento de las obligaciones solicitadas. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de San Andrés de Sotavento no contestó la demanda. 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 31 de agosto de 2018, declaró probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria, negó las pretensiones de la demanda, considerando que siguiendo los parámetros en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dentro del radicado interno 0528-14, C.P. Dr Luis Rafael Vergara Quintero, Sección Segunda del Consejo de Estado, la sanción moratoria se encuentra prescrita para todas las anualidades reclamadas, porque el demandante no efectuó la reclamación administrativa dentro los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se hizo exigible para cada uno de los años reclamados (15 de febrero), configurando la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal Laboral. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El actor, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación bajo los argumentos que la primera instancia realizó una indebida apreciación, en cuanto al término de la prescripción debido a que no suspendió el citado lapso desde el 5 de septiembre de 2012

hasta el 24 de julio de 2013, fecha en la cual se determinó las acreencias que quedaron incorporadas en el acuerdo de reestructuración de pasivos del municipio accionado , como fue lo correspondiente a las cesantías de los años 2007, 2008, 2009, 2010, y que la

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 sanción no corre en forma independiente por cada uno de los años, sino que se reconocerá únicamente sanción que va desde el primer día en que se causó, respecto del primer período no prescrito (2011), hasta aquel en que cesó la acusación de la misma al momento de determinar la acreencia incorporada dentro del acuerdo de reestructuración. Solicitó se revoque la providencia recurrida, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba .

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae en determinar si se encuentra probado que el actor tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas (2007, 2008, 2009 y 2010) a cargo del municipio de San Andrés de Sotavento o, si por el contrario, se configura la prescripción del derecho.

Sea lo primero establecer que el actor ostentó la calidad de servidor público del municipio

de San Andrés de Sotavento, en el cargo de celador desde el 22 de enero de 2007 hasta la fecha de presentación de la demanda. Por su parte, el ente territorial empezó a consignar las cesantías anualizadas a partir del 15 de febrero de 2012, por tal razón las causadas en los años 2007, 2008, 2009 y 2010 no fueron consignadas en la fecha máxima (15 de febrero), en el fondo de cesantía al que se encontraba afiliado. El 4 de noviembre de 2015, presentó derecho de petición al empleador, a fin que se le reconociera y cancelara la sanción moratoria, recibiendo respuesta negativa el 26 de noviembre de 2015, notificada el 11 de diciembre de la misma anualidad. Advierte esta agencia del Ministerio Público que la relación laboral con el ente territorial no ha culminado, al menos hasta la presentación de la demanda, y respecto a la cesantía se halla regulada bajo el régimen anualizado en el Fondo PORVENIR, en consecuencia, atendiendo este presupuesto es pertinente revisar la prescripción del derecho a la sanción

Actor: Rubén Naranjo Figueroa

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 moratoria, de conformidad con lo previsto en la Ley 344 de 1996. Para el efecto, es

menester recordar que la liquidación anual del auxilio de cesantías es aplicable a los servidores públicos del orden territorial, a partir de vigencia de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, disposición esta que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en cuanto al reconocimiento de cesantías del régimen anual y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado, preceptuó lo siguiente: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (subraya fuera de texto) b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;” Por su parte, los artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 disponen: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías,

será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”

Actor: Rubén Naranjo Figueroa

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.” En cuanto al numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, establece que el valor se debe liquidar y consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta que haya designado el trabajador en el fondo de cesantía que elija, así: “3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.”

En consecuencia, las normas examinadas regulan el pago en que incurre el empleador, cuando se demora en consignar las cesantías anuales en el fondo privado que escoja el trabajador, según lo estipulado por las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. A su turno, el artículo 151 del Código Procesal Laboral estipuló: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Sobre esta materia, a partir de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la radicación:

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentó la postura frente a la figura jurídica que se estudia en el sub lite, en el sentido de precisar que la obligación se hace exigible a partir del 15 de febrero siguiente a la anualidad liquidada y a partir de esa misma fecha se puede reclamar a la administración el pago de esa

obligación dentro de los 3 años siguientes, para conjurar la prescripción. En efecto, la citada sentencia de unificiación, sobre el tema de la prescripción de la sanción moratoria por el no pago de la cesantía en el régimen anualizado, dijo: “(…) los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. (…), De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que

Actor: Rubén Naranjo Figueroa

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1[24][24] del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual. Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado

conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que [24][24] “Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía…”

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.” (Subrayas fuera de texto). Por consiguiente, es preciso señalar que la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía en el sistema anualizado, también está sujeto a la prescripción del derecho, razón por la que el interesado debe reclamar dentro de los tres años siguientes a la

exigibilidad de la obligación, en este caso a partir del día siguiente al 15 de febrero, fecha esta última en que la entidad estaba obligada a consignar la cesantía. Otro argumento que esgrimió el apelante es que, en su criterio, debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 550 de 1999, puesto que durante la vigencia de la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración de pasivos que inició el 5 de septiembre de 2012, se estaría aplicando el fenómeno prescriptivo entre el 5 y el 4 de noviembre de 2012, cuando ya estaba tramitándose la restructuración de pasivos y que por tal motivo la figura se suspende el 5 de septiembre de 2012. Respecto a este planteamiento es preciso señalar que el último año en que no se pagaron las cesantías fue el 2010, es decir que debía haberse girado al fondo privado de cesantías antes del 15 de febrero de 2011, fecha a partir de la cual iniciaba a contarse los tres años para que el servidor público hiciera la reclamación administrativa, no obstante, lo hizo hasta el 4 de noviembre de 2015, habiendo ya trascurrido el término prescriptivo.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 Ahora bien, en el evento de presentarse el proceso de restructuración de pasivos de que trata el Ley 550 de 1999, en relación con el pago de las cesantías, la Sección Segunda del

Consejo de Estado, dentro del radicado número: 080012331000201200388 01, con ponencia de la Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez, emitió fallo el 22 de enero de 2015, estipulando que las entidades estatales no pueden sustraerse al reconocimiento del pago de sus acreencias laborales, bajo el argumento de estar en crisis financiera, así indicó: “Es preciso señalar que en diversos pronunciamientos proferidos por la Sala se ha puesto de presente que las crisis financieras de las entidades estatales no pueden ser excusa para el no reconocimiento y pago oportuno de las acreencias laborales de los servidores vinculados laboralmente a ellas. De igual forma, se ha reiterado por la Corporación que cuando la entidad territorial obligada a proveer los recursos para el pago de las acreencias laborales de los servidores públicos se encuentre en proceso de reestructuración de pasivos debe protegerse las obligaciones adquiridas con justo título, lo que permite afirmar que de ninguna forma le es factible a la entidad territorial desconocer alguna de dichas obligaciones”. En conclusión, para esta agencia las súplicas del recurrente no tienen vocación de prosperar.

III. CONCEPTO Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.

De la Señora Consejera Ponente,

Actor: Rubén Naranjo Figueroa

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DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV. MDBZ. CFRA

Actor: Rubén Naranjo Figueroa

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