PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto que niega la devolución del imp

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega la devolución del impuesto de industria y comercio COMPENSACION Y DEVOLUCION–Concepto/COMPENSACION Y DEVOLUCION–Término para solicitarlos El artículo 850 del Estatuto Tributario prevé que la Administración debe devolver oportunamente a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido por concepto de obligaciones tributarias. A su vez, el artículo 11 del Decreto 2277 de 2012 dispone respecto del término para solicitar la devolución por pagos en exceso, que las solicitudes de devolución y/o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código civil. …En el presente asunto, fue oportuna la solicitud de devolución del pago de lo no debido, presentada el 22 de octubre de 2015, pues se formuló dentro de los cinco años previstos en las normas vigentes y la situación jurídica no se había consolidado. Por ende, procede la devolución de lo pagado en exceso por la actora por concepto de ICA por los años 2010, 2011 y 2012, teniendo en cuenta que las declaraciones y pagos se hicieron el 29 de abril de 2011, 30 de abril de 2012 y 30 de abril de 2013, respectivamente. COMPENSACION Y DEVOLUCION–Procedencia de intereses En relación con los intereses reclamados por la demandante, en los términos del artículo 863 del Estatuto Tributario, proceden los intereses corrientes, desde la fecha de notificación del acto que negó la devolución, hasta la ejecutoria de la providencia que

anula el acto que rechazó la devolución y moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago. …la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Municipio de Soacha la devolución de las sumas pagadas en exceso por concepto de CIA de los años 2010, 2011 y 2012, más los intereses conforme a lo expuesto en este concepto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 1193111933 www.procuraduria.gov.co Expediente 24771 2 Concepto 302 2019-580898 Bogotá, D.C., 8 de octubre de 2019 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000233700020170101501

Radicado: 24771

Asunto: Devolución pago en exceso – ICA

Actor: ESPUMADOS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador

General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad ESPUMADOS S.A. presentó declaraciones del impuesto de industria y comercio por los años 2010 a 2012, liquidando el tributo a cargo, a la tarifa del 10 por mil, establecida en el Acuerdo Municipal 046 de 2009 que contrarió el límite previsto en la Ley 14 de 1983 que condicionó el pago del ICA para las demás actividades industriales, a la tarifa del 7 por mil. 2.- El 22 de octubre de 2015 la contribuyente solicitó ante la autoridad tributaria municipal de Soacha devolver y/o compensar las sumas pagadas en exceso, con fundamento en la tarifa prescrita en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. 3.- Mediante la Resolución 0752 del 29 de octubre de 2015, la entidad demandada negó la solicitud de devolución de los pagos en exceso. Esta decisión fue recurrida en reconsideración por la sociedad y fue resuelto el recurso mediante la Resolución 0027 del 13 de febrero de 2017 que confirmó la primera resolución. 4.- La sociedad ESPUMADOS S.A., a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de las Resoluciones 0752 del 29 de octubre de 2015 y 0027 del 13 de febrero de 2017, por las cuales el municipio de Soacha le negó la devolución de lo pagado en exceso, relacionado con el impuesto de industrita y comercio de los años 2010 a 2012.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara al municipio de Soacha devolver las sumas que pagó la sociedad en exceso o de lo no debido, por concepto de ICA de los años 2010 ($225.441.000), 2011 ($233.120.000) y 2012 ($241.083.000), para un total de $699.644.000, más los intereses conforme lo Expediente 24771 3 disponen los incisos primero y tercero del artículo 863 del Estatuto Tributario, aplicable por expresa remisión del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Citó como vulnerados los artículos 95, 209, 287, 313, 338 y 363 de la Constitución Política; 850 y 859 del E.T.; 33 de la Ley 14 de 1983; 196 del Decreto 1333 de 1986 y 11 del Decreto 2277 de 2012. 5.- Mediante sentencia de 9 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 5.1.- De los efectos de la sentencia de nulidad proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de mayo de 2018, respecto del artículo 7° del Acuerdo 046 de 10 de diciembre de 2009, que determinó una tarifa del 10 por mil para las demás actividades industriales no discriminadas anteriormente, superando el límite del 7 por mil al cual debía someterse el acuerdo, por estar establecido en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. La providencia que anuló el artículo 7° del Acuerdo 046, en cuanto a la tarifa referida, se notificó el 21 de mayo de 2018 y quedó en firme el 24 de mayo de

2018. Entonces, a partir de allí se cuentan los términos para reclamar el derecho que surja de tal decisión.

En este contexto, los contribuyentes que aplicaron la tarifa del 10 por mil, pagaron un gravamen al que no estaban obligados legalmente y tienen derecho a la devolución del impuesto pagado de más. En el efecto de la nulidad ex tunc de una norma resulta que la obligación en ella contenida nunca existió; por tanto, mal puede la Administración retener un impuesto indebidamente cobrado, bajo la consideración de que ya pasó la oportunidad para corregir la declaración. 5.2.- De las situaciones jurídicas consolidadas frente a los efectos de una sentencia de nulidad. De acuerdo con el Consejo de Estado1, los efectos del fallo de nulidad son ex tunc, es decir, se aplican de manera retroactiva desde la fecha en que se profirió la norma anulada. Sin embargo, es necesario que las situaciones jurídicas de quienes reclaman un derecho originado en virtud de una sentencia de nulidad no se hayan consolidado, lo cual, en materia tributaria, se delimita con la firmeza de las declaraciones, momento que impide tanto a la administración como al contribuyente, realizar modificaciones aun cuando la norma cuyo amparo se hubiere actuado resultare nula. Ha sostenido el Alto Tribunal que la nulidad produce efectos ex tunc, es decir desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición y que afecta 1 Sentencia de 6 de marzo de 2008, Expediente 15952, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

Expediente 24771 4 situaciones que no se encuentren consolidadas al momento de producirse el fallo porque se debaten en ese momento o eran susceptibles de debatirse2. Igualmente, ha sostenido la Corporación que el fallo de nulidad no afecta situaciones jurídicas consolidadas antes de la fecha de la sentencia, pues no se pueden desconocer los derechos surgidos y afirmados durante la vigencia de las normas que se declaran nulas. Es necesario determinar si las declaraciones presentadas se encontraban en firme, pues ha sido criterio de la Sala, que no lo están mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y por lo tanto, procede la solicitud de reintegro.3 Lo anterior significa que aun cuando los efectos de los fallos de nulidad son retroactivos y se aplican, por regla general, desde el momento a partir del cual el acto o norma anulada fue expedida, existe una regla especial que delimita la extensión de tales efectos a las situaciones jurídicas consolidadas; luego, es requisito sine qua non que la situación jurídica del contribuyente no se halle en firme, esto es, que la declaración privada no haya adquirido firmeza en los términos previstos en el artículo 714 del E.T. De modo que para que un contribuyente reclame la devolución de los saldos a favor que resulten por el pago en exceso del tributo al haberse aplicado la tarifa del 10 por mil que contemplaba el artículo 7° del Acuerdo 046 de 2009, deberá hacerlo siempre que el denuncio privado no hubiere adquirido firmeza; lo contrario, supondría que la situación jurídica del contribuyente se halla consolidada,

perdiendo su derecho de acogerse a los efectos de la sentencia de nulidad para solicitar los dineros generados a su favor. 5.3.- Para la fecha en que quedó ejecutoriado el fallo de nulidad proferido el 17 de mayo de 2018, que anuló la tarifa del 10 por mil, la situación jurídica de la contribuyente ya se había consolidado en la medida que las declaraciones privadas adquirieron firmeza en virtud de lo establecido en el artículo 714 del E.T. Entonces, el fallo de nulidad no le es aplicable a la parte actora. En igual sentido, esta Sala se pronunció en sentencias de 22 de marzo de 2018 y 28 de febrero de 2019, expedientes 25000233700020150049400 y 11001333704120160012201, respectivamente. 6.- La sociedad ESPUMADOS S.A., mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, manifestando su inconformidad en los siguientes términos: 6.1.- El pago en exceso se originó porque se impuso a la sociedad la obligación de hacer un pago mayor al establecido en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 para la actividad industrial. El Consejo de Estado4 ha sostenido que para la devolución de saldos a favor no se aplica los dos años de firmeza de la declaración, sino el de la prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2356 del Código Civil (5 años), término contado a 2 Sentencia de 7 de febrero de 2008, Expediente 15443, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. 3 Sentencia de 21 de noviembre de 2007, Expediente 16294, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

4 Sentencia de 30 de septiembre de 2013, Expediente 20173, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Expediente 24771 5 partir del pago; también ha expresado reiteradamente la Corporación que no se requiere previa corrección de la declaración privada, dado que el fin de la petición es obtener el reembolso de sumas pagadas sin causa legal para ello o de valores pagados en exceso de los que legalmente correspondían. El Decreto 2277 de 2012, artículos 11 y 16, prevé idéntica regulación del término para solicitar la devolución por pago en exceso o de lo no debido, remitiéndose al término de prescripción de la acción ejecutiva establecida en el artículo 2536 del Código Civil. 6.2.- Los actos objeto de demanda se originaron como consecuencia de la solicitud de devolución del pago en exceso, por un acto de carácter general contrario a la norma en que debían fundarse. En virtud de que la solicitud es de un pago en exceso, no cabe el principio de firmeza de las declaraciones tributarias para la solicitud de su devolución, no se aplica el término de dos años sino el de cinco (5) años, pues aplica el artículo 850 del E.T, dentro del término consagrado en la Ley 791 de 2002, cuyo artículo 8° modificó la prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2356 del Código Civil. De acuerdo con el artículo 11 del Decreto 2277 de 2012, el término para solicitar la devolución por pagos en exceso es el de la prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil (5 años).

En este caso, lo pagado en exceso puede ser solicitado mediante el trámite consagrado en el artículo 850 del Estatuto Tributario y dentro del término establecido en la Ley 791 de 2002. Así las cosas, solo se puede hablar de situación jurídica consolidada si fenece el término de los cinco años para pedir la devolución de lo pagado en exceso o de lo no debido. Desde que nace a la vía jurídica el pago en exceso (momento del pago), nace la causa para su devolución. 6.3.- No se comparte el argumento del a quo consistente en que el fallo de nulidad del acuerdo, debidamente ejecutoriado, consolida una situación jurídica como es que la declaración privada no haya adquirido firmeza en los términos previstos en el artículo 714 del E.T. y que la firmeza de la declaración impide su modificación. La sola consagración del pago en exceso en el ordenamiento jurídico, habilita a los contribuyentes a discutir las liquidaciones, impidiendo el surgimiento de un situación jurídica consolidada y, en este caso, no aplica la firmeza consagrada en el artículo 714 del Estatuto Tributario, pues para la solicitud del pago en exceso aplica el trámite consagrado en el artículo 850 del E.T., dentro del término regulado en la Ley 791 de 2002 y el Decreto Reglamentario 2277 de 2012. Expediente 24771 6 Se reitera que la situación jurídica no se ha consolidado, pues mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro.5

Lo solicitado en devolución es un pago en exceso teniendo en cuenta que la sociedad pagó y liquidó, inducida por la administración, sumas por impuestos con tarifas mayores a las que corresponden legalmente (artículo 33 de la Ley 14 de 1983). Por tal razón, no cabe el principio de firmeza de las declaraciones tributarias (artículo 714 del E.T.) para la solicitud de devolución de saldos a favor. Ha sostenido el Consejo de Estado6 que ante el pago de lo no debido no es requisito previo e indispensable la corrección de la declaración privada, lo único relevante es que el pago se haya efectuado sin estar soportado por un fundamento legal. Observa también la Sala, que en relación con el pago en exceso o de lo no debido es posible obtener su devolución, para lo cual como no se trata de establecer un mayor saldo a favor no se aplica el plazo de 2 años (artículos 588 y 589 del E.T.) para su devolución, sino el de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2356 del Código Civil, esto es, 5 años contados a partir del pago efectivo. Como se ha reiterado, estamos frente a la solicitud de la devolución por un pago en exceso producto de la ilegalidad de la tarifa que al establecer una exacción que excedió los límites legales configuró el pago en exceso, por lo que se deben reembolsar las mayores sumas pagadas, en virtud de una actuación no ajustada a la ley (artículo 7 del Acuerdo 46 de 2009), subrogada por el Acuerdo 39 de 2012, por considerar el concejo municipal que la tarifa fue incrementada de una manera más que proporcional, sin tener en cuenta las tarifas previstas en la Ley 14 de

1983 y que se observaba un desequilibrio económico y tributario con respecto a los demás contribuyentes. El Consejo de Estado, Sección Tercera, consignó lo siguiente, en providencia de 28 de marzo de 2016, respecto al Acuerdo 46 del 10 de septiembre de 2009, objeto de modificación por el artículo 13 del Acuerdo 39 del 27 de diciembre de 2012: Si bien no hubo un pronunciamiento en sede judicial respecto de la legalidad del acto que creó la obligación tributaria, no es menos cierto que aquel fue remplazado por otro acuerdo municipal en el cual se expuso que los impuestos que habían sido creados por el primero vulneraron las tarifas estatuidas en la legislación vigente, por lo cual fue necesario efectuar el reajuste, y en ese sentido emerge un presunto daño antijurídico irrogado por la sociedad actora […]. Entonces las resoluciones 0403 del 17 de junio de 20156 y 0843 del 15 de diciembre de 2015, son contrarias a los artículos 287, 313, 363 de la Constitución Política y a las leyes que debía fundarse como es el caso de la ley 14 de 1983, artículo 33 y Decreto 1333 de 1986, artículo 196. Queda probado que existió un pago en exceso y es equivocado pensar que la causa legal del tributo fue el Acuerdo 46 de 2009, cuando lo es la Ley 14 de 1983. 5 Sentencias de 23 de agosto de 2010, 27 de octubre de 2005, 11 de marzo de 2010, 30 de septiembre de 2010 7 de octubre de 2010 y 2 de diciembre de 2015, Expedientes 15270, 15303,

17671, 16576 y 17573, respectivamente. 6 Sección Cuarta, Expediente 16881, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Expediente 24771 7 Por lo tanto, procede la devolución de lo pagado en exceso y, por ende, la nulidad de los actos acusados que negaron la devolución. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos en que se interpuso el recurso de apelación, se debe determinar si procede la devolución, a favor de ESPUMADOS S.A., del valor pagado en exceso por impuesto de industria y comercio en los años 2010 a 2012, por aplicar a su actividad industrial la tarifa del 10 por mil señalada en el Acuerdo Municipal de Soacha 046 de 2009, mientras que el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 limitaba dicha tarifa al 7 por mil. Así las cosas, esta agencia del Ministerio Público emite concepto en los siguientes términos: 1.- Observa el Ministerio Público que la demanda de las Resoluciones 0752 del 29 de octubre de 2015 y 0027 del 13 de febrero de 2017, fue admitida el 22 de agosto de 2017, fecha anterior a la sentencia de 17 de mayo de 2018 por la cual se declaró la nulidad del artículo 7° del Acuerdo 046 de 2009. Por lo anterior, mal podría entenderse que la demanda se fundamentó en el mencionado fallo de nulidad. Por tal razón, es de recibo la inconformidad planteada respecto a los fundamentos del a quo, relacionados con los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad y de su aplicación a situaciones jurídicas no

consolidadas, refiriéndose a la firmeza de las declaraciones privadas del ICA que presentó la sociedad recurrente, por los periodos correspondientes a los años 2010 a 2012, pues estas situaciones no aplican para el presente asunto. 2.- La sociedad actora solicitó la devolución de lo pagado en exceso en atención a que liquidó y pagó el ICA por los años 2010, 2011 y 2012, a la tarifa del 10 por mil atendiendo lo dispuesto en el artículo 7° del Acuerdo 046 de 2009, el cual excedió el límite a la tarifa para las demás actividades industriales, equivalente al 7 por mil, impuesto por el legislador en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. Esta ilegalidad fue reconocida por el mismo Concejo Municipal de Soacha, el cual corrigió su error ajustando la tarifa mencionada a la Ley 14 de 1983, mediante el Acuerdo 39 del 27 de diciembre de 2012. Por lo anterior, la sociedad ESPUMADOS S.A. presentó el 22 de octubre de 2015 la solicitud de la devolución de lo pagado en exceso en atención la tarifa del artículo 7° del Acuerdo 046 de 2009, no ajustado a la ley. El artículo 850 del Estatuto Tributario prevé que la Administración debe devolver oportunamente a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido por concepto de obligaciones tributarias. A su vez, el artículo 11 del Decreto 2277 de 2012 dispone respecto del término para solicitar la devolución por pagos en exceso, que las solicitudes de devolución y/o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva,

establecido en el artículo 2536 del Código civil. Expediente 24771 8 En general, la situación consolidada tiene relación con el término de firmeza de la declaración; sin embargo, el plazo para solicitar la devolución del pago en exceso o de lo no debido es distinto al término de firmeza de la declaración. En el caso concreto, el artículo 7° del Acuerdo 046 de 2009, no se encontraba ajustado al artículo 33 de la Ley 14 de 1983 y así lo reconoció el mismo Concejo Municipal quien modificó la tarifa ajustándola a la legal, mediante Acuerdo 039 de 2012. Como la obligación de declarar y pagar el impuesto surgió de una norma que carecía de respaldo legal, no puede afirmarse que la situación consolidada dependa de la firmeza de las declaraciones presentadas por la actora. A este tema se ha referido el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante el fallo del 30 de julio de 2015, expediente 19441, en los siguientes términos: […] Asimismo, la Sala ha establecido que en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución. También ha precisado que el término para pedir la devolución de pagos en exceso o de lo no debido es el señalado en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicable a este asunto con base en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Tales normas disponen, respectivamente, lo siguiente: «Artículo 11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán

presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.» «Artículo 21. Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto. La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo.» Así, las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de lo no debido “deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, es de 5 años. […] Contrario a lo sostenido por el demandado, la nulidad entre otros, de los artículos 5 de la Ordenanza 27 de 2001, 3 de la Ordenanza 40 de 2001 y 5 de la Ordenanza 17 de 2004, relacionados con el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla produjo efectos inmediatos frente a las declaraciones de la estampilla presentadas con pago por los años 2002 a 2005 y los bimestres 1 a 3 de 2006, pues no existía una situación jurídica consolidada. Ello, porque al momento de proferirse las sentencias de nulidad de las ordenanzas

con base en las cuales la actora pagó las estampillas esta se hallaba dentro del término legal para pedir la devolución de lo pagado por el citado tributo. En efecto, Expediente 24771 9 por los periodos en discusión la actora pagó la estampilla el 20 de noviembre de 2006, por lo cual los cinco años que tenía para pedir la devolución vencían el 20 de noviembre de 2011. A su vez, el pago que hizo la actora no es debido, porque como consecuencia de la nulidad de las ordenanzas varias veces referidas, dicho pago dejó de tener fundamento legal para hacer exigible su cumplimiento desde el momento mismo en que lo efectuó, pues la situación particular de la actora no se había consolidado. Por lo anterior, la solicitud de devolución de lo pagado indebidamente por concepto de la estampilla pro hospital universitario, presentada por la demandante el 21 de mayo de 2009 fue oportuna y por tratarse de una situación jurídica no consolidada procede su devolución. La anterior jurisprudencia es aplicable al presente caso en la medida en que el Decreto 2277 de 2012, que derogó el Decreto 1000 de 1997, en el artículo 11, conservó el mismo término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Por consiguiente, en el presente asunto, fue oportuna la solicitud de devolución del pago de lo no debido, presentada el 22 de octubre de 2015, pues se formuló dentro de los cinco años previstos en las normas vigentes y la situación jurídica no se había consolidado. Por ende, procede la devolución de lo pagado en exceso por la actora por concepto de ICA por los años 2010, 2011 y 2012, teniendo en

cuenta que las declaraciones y pagos se hicieron el 29 de abril de 2011, 30 de abril de 2012 y 30 de abril de 2013, respectivamente. 3.- En relación con los intereses reclamados por la demandante, en los términos del artículo 863 del Estatuto Tributario, proceden los intereses corrientes, desde la fecha de notificación del acto que negó la devolución, hasta la ejecutoria de la providencia que anula el acto que rechazó la devolución y moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago. Los intereses para la devolución de pagos en exceso o de lo no debido, están establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario. Al respecto, el Consejo de Estado7 ha reiterado su posición en los siguientes términos: El artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional prevé lo siguiente: Art. 863. Intereses a favor del contribuyente. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses corrientes y moratorios, en los siguientes casos: Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor. Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. En todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se

causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del 7 Sentencia de 30 de marzo de 2016, expediente 19973. Expediente 24771 10 acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. Sobre los intereses de mora, que interesan en esta oportunidad, la Sala ha precisado lo siguiente8: […] con base en el inciso tercero del artículo 863 del Estatuto Tributario, los intereses de mora se causan a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del pago. Al respecto, en la sentencia de 13 de junio de 2013, la Sala sostuvo que los intereses de mora dependen tanto del vencimiento del plazo para devolver, como de las circunstancias especiales de cada solicitud de devolución y, “en todo caso, de que se tenga la certeza de que la obligación de devolver a cargo del Estado es exigible”9. En el mismo orden de ideas, insistió en que para devolución de pagos en exceso o de lo no debido “[s]e causarán intereses de mora a partir de que obligación sea exigible”, exigibilidad que para el caso de que se anule el acto administrativo que rechaza la devolución, como es este, se presenta “a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia que declaró nulo el acto que negó la devolución.10 Igualmente, afirmó que para pagos de lo no debido los intereses de mora no concurren con otros intereses, pues tienen carácter punitivo y resarcitorio, dado que “representan la indemnización de perjuicios por la mora” en la que

se incurre cuando la obligación de devolución se torna exigible, esto es, con la ejecutoria de la sentencia que anula el acto que niega la devolución11. Así, de acuerdo con el artículo 863 del Estatuto Tributario y el alcance dado a esta norma por la Sala en la jurisprudencia parcialmente transcrita, cuando la Administración rechaza la solicitud de devolución de pago de lo no debido y se demandan los actos de rechazo, se causan intereses corrientes desde la notificación del acto que niega la devolución hasta la ejecutoria de la sentencia que anula tales actos. Y se causan intereses de mora, a partir del día siguiente a la ejecutoria del mismo fallo. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Municipio de Soacha la devolución de las sumas pagadas en exceso por concepto de CIA de los años 2010, 2011 y 2012, más los intereses conforme a lo expuesto en este concepto. De los señores consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Clara Martínez 8 Sentencia de 12 de diciembre de 2014, Exp. 20000, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 9 Expediente 17973 C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 10 Ibídem. 11 Ibídem.