PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto que suspende encargo

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que suspende encargo CARRERA ADMINISTRATIVA-Marco normativo FACULTAD DISCRECIONAL-Debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos ENCARGO-Concepto/ENCARGO-Procedencia FACULTAD NOMINADORA-De Gobernadores y Alcaldes respecto a directivos docentes previo concurso ENCARGO-Es una institución jurídica distinta al nombramiento en provisionalidad De las disposiciones transcritas se entiende con claridad, sin duda alguna, que “el encargo” es una institución jurídica diferente y autónoma respecto del nombramiento “en provisionalidad”, por lo que no hay lugar a confundirlas como lo hizo la primera instancia al acudir a la jurisprudencia, so pretexto de que los dos institutos son “asimilables en su aparente desprotección o vulnerabilidad por carecer de las prerrogativas dispuestas por la ley para los cargos de carrera, para el caso, la carrera de Directivo-Docente”. ENCARGO-Tiene aplicación para empleados de carrera administrativa y no para empleados provisionales Siendo empleada pública, mal podría acudirse a protecciones jurisprudenciales que han evolucionado en defensa de los derechos del servidor que es separado del servicio, no para quien se le traslada o se como en este caso se le suspende un encargo, pues son circunstancias administrativas diferentes que cuentas con regulaciones independientes; así, no es procedente dar aplicación a la jurisprudencia relacionada con la provisionalidad a otras eventualidades administrativas, pues bien puede decirse en términos generales que el nombramiento en provisionalidad puede darse en caso de no proceder el encargo a

los funcionarios de carrera, ya que este tiene lugar con servidores en servicio activo en cambio la provisionalidad se refiere a una forma de ingreso excepcional al servicio; de allí que no haya lugar a dar aplicación a la jurisprudencia relativa a este tema para justificar asuntos de un asunto bien diferente, como lo es el encargo de funciones parciales o totales de un empleo concreto. ENCARGO-Su suspensión no genera desvinculación alguna FACULTAD DISCRECIONAL-No exige la expedición de un acto administrativo motivado Las autoridades departamentales estaban en el deber de garantizar el servicio educativo, mediante la provisión de una acto por el cual se designara a un o una servidora que cumpliera requisitos para el ejercicio del cargo en la rectoría del colegio, lo cual podía hacer mediante el uso de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar el acto administrativo; por esto mismo, en el entendido de que las cosas en derecho se deshacen en la forma como fueron hechas, el nominador tenía la atribución de dar por terminado el encargo o, suspenderlo como ocurrió, sin que hiciera expresos sus motivos, pues éstos existieron por supuesto, pero no era obligatorio manifestarlos en el texto de los actos administrativos, porque no había una circunstancia sustancial como la violación a los derechos de carrera de la accionante, pues ella los tenía pero respecto del cargo en el cual se le inscribió en el escalafón de carrera docente. FACULTAD DISCRECIONAL-El nominador no está limitado en la disposición de situaciones sobre vacancias temporales Por tanto, los nominadores no tienen limitada su atribución para superar las situaciones administrativas de vacancias temporales, como bien podría ser la de un

encargo, que dicho sea de paso, no tiene necesidad de generar estabilidad en el cargo, pues ésta ya existe en relación con el empleo del cual se es titular. EMPLEO PÚBLICO-Diferencias en cargos de libre nombramiento, en provisionalidad y en encargo Las diferencias entre los nombramientos en cargos de libre nombramiento, en provisionalidad y en encargo, en el sentido natural y obvio, que las propias palabras encierran y que aún cuentan con respaldo legal, pues no hay lugar a confundir o fundir una forma de ingreso con una situación administrativa de personal activo, ni a utilizar decisiones sobre temas específicos para aplicarlas a eventos diferentes por sus aspectos fácticos y jurídicos. NOMBRAMIENTO EN PROVISINALIDAD-No genera fuero de estabilidad laboral ENCARGO-La solución judicial es diferente para nombramientos en provisionalidad Nuestro ordenamiento contencioso vigente, exige para decidir casos similares, que haya identidad de hecho y de derecho, o bien, de supuestos fácticos y jurídicos, lo cual permite formular cuestionamientos a la asimilación de institutos jurídicos que cuentan con regulaciones diferentes, pues al tenor legal vigente, el nombramiento en provisionalidad no se identifica con el encargo de funciones totales o parciales, son dos situaciones bien diferentes y por tanto las soluciones a los litigios generados en estas deben responder a lógicas autónomas y que correspondan a la esencia de la regulación concreta; no se encuentra procedente, entonces, extender o asimilar los efectos de una reglamentación a la otra. 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 296 – 2014

SIAF 2014 - 290426

Bogotá D.C. 13 de junio de 2014 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejera Ponente: Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez

E. S. D.

No. Interno : 3411 - 2013

Radicación : 180012331000200500220 01

Actor : Gloria Muñoz Bermeo Demandado : Departamento del Caquetá Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto : Concepto del Ministerio Público Tema : Suspensión encargo Procede esta Agencia del Ministerio Público a presentar concepto, dentro del referido proceso que conoce en segunda instancia la Sección Segunda del Consejo de Estado por recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida el 6 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que accedió a las pretensiones.

I. DEBATE PLANTEADO Se demanda la nulidad de los actos administrativos que llevaron a la suspensión del encargo como rectora de la Institución Educativa Ángel Cuniberti del Municipio de Curillo, en razón a que fueron desconocidos los

lineamientos legales para la provisión legal del cargo de carrera, porque la demandante era la mejor calificada y cumplía los requisitos del cargo, a pesar de tener derecho a ocuparlo sin necesidad de concurso ni periodo de prueba; además que se excedió el término máximo del encargo, lo que dio derecho a la accionante de ascender directamente sin requisitos de concurso ni periodo de prueba, por lo cual debió proveerse el empleo

definitivamente dando prioridad a la actora por ser la empleada más idónea y calificada; por su parte el demandado se defendió afirmando que tenía la facultad para suspender el encargo y quien ocupaba el empleo no tenía fuero de estabilidad en este, tal como lo disponían las normas reguladoras del tema y la jurisprudencia del momento.

1. PRETENSIONES La Señora Gloria Muñoz Bermeo, mediante apoderado judicial, Dr. Javier Hernando Guzmán, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento 3 del derecho (Artículo 85 C.C.A.), demandó de la Jurisdicción Especial, que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos, así: 1.- Decreto 690 del 8 de abril de 2005, por el cual se suspendió un encargo y una ratificación en el cargo de rectora a una docente; expedido por el Gobernador del Caquetá y su Secretaria de Educación.

Resolución 290 del 22 de abril de 2005, por la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 690 citado, expedida por el Gobernador del Caquetá. 2.- A título de restablecimiento del derecho, pidió que se le ordenara a la Gobernación del Caquetá, reintegrar a la accionante al cargo de rectora de la Institución Educativa Ángel Cuniberti o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración reintegrara al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, 3.- Que se condenara al demandado a reconocer y pagar los salarios, y diferencias salariales dejadas de percibir, así como las primas legales:

técnica, de vacaciones; cesantías y demás emolumentos dejados de percibir, con retroactividad a la fecha de la desvinculación y hasta cuando se haga efectivo la reincorporación, incluyendo los aumentos salariales que se dieran en ese lapso; así como condenarlo al pago de las indemnizaciones por los perjuicios causados, indexados con el I.P.C., conforme al artículo 178 del C.C.A. 4.- Que se declarara para efectos prestacionales que no hubo solución de continuidad en el lapso de suspensión. 5.- Que el cumplimiento del fallo se ajustara a los artículos 176 del C.C.A. y se generaran intereses fueran reconocidos conforme al artículo 177 del mismo estatuto. 6.- Que se condenara en costas y agencias en derecho al demandado, en los términos del artículo 392 del C.P.C.

2. HECHOS La Señora Gloria Muñoz Bermeo, fue incorporada al personal directivo docente nacionalizado, mediante el Decreto 010 del 12 de febrero de 1990, en los planteles nacionalizados del Municipio de Curillo Mediante Decreto 246 del 1º de abril de 1998 fue encargada de rectora del Colegio San Pablo que funcionaba en el municipio mencionado.

Mediante Decreto 248 del 1º de julio de 2003 se organizó la Institución Educativa Ángel Cuniberti, cuya planta de cargos directivos docentes y administrativos serían determinadas por la Secretaría de Educación Departamental, conforme a la ley. 4 Mediante el Decreto 630 del 4 de octubre de 2003 la accionante fue ratificada en el encargo como rectora de esa institución educativa.

La demandante ha tenido el status de funcionaria pública inscrita en carrera administrativa de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá; que siempre aprobó satisfactoriamente la calificación de desempeño en el cargo de rectora. Mediante el Decreto 2572 del 15 de octubre de 2004 fueron derogados los Decretos 771 y 776 del 17 y 20 de octubre de 2003, respectivamente, el 1060 del 4-12-2003 que ratificó el encargo hecho por el Decreto 246 del 1º de abril de 1998. Por el Decreto 690 del 8-4-2005 fue suspendido el encargo como rectora del Colegio San Pablo, hoy Ángel Cuniberti, lo que desmejoró las condiciones laborales, al bajar a un cargo menor. La Resolución 290 del 22-04-2005 negó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 690 citado. Con esas decisiones fue desmejorado el servicio público de la educación, debido a que fue encargada una persona que no cumplía requisitos (pasar satisfactoriamente el concurso de méritos), ni contaba con mejor hoja de vida, por lo que al designar al docente Gabriel Valencia Hermida se materializó una desviación de poder. Con la interposición de recursos se agotó la vía gubernativa.

3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como disposiciones infringidas por los actos administrativos acusados Violaron el artículo 2º-4 del Decreto 1572 de 1998 y el Decreto 1567 del mismo año, al desconocer el orden establecido para proveer los cargos de

carrera en forma definitiva (sic, se refiere al inciso 5º), porque debió

escogerse a la actora para ocupar el cargo de rectora en atención a ser la mejor del nivel del cargo a proveer y cumplía todos los requisitos. A la actora se le negó el derecho al ascenso que legalmente tenía, sin necesidad de someterse a concurso ni a periodo de prueba. El artículo 35 del Decreto 1950 de 1973 fue violado por los actos demandados, al igual que el artículo 10 de la ley 443 de 1998, el 5º y 6º del Decreto 1572 de 1998 y el Decreto ley 1567 de 1998, al suspender el encargo de la accionante, cuando la administración ilegalmente excedió el término de duración de 4 meses del encargo, lo que al durar más de 6 años ese encargo se le generó a la actora el derecho de ascender en forma directa, sin necesidad de concurso; por lo que procedía la provisión definitiva dando prioridad a la demandante por ser la empleada más idónea y calificada para ocupar el cargo mediante ascenso. 5 El artículo 38 de la ley 715 de 2001 fue violada por los actos acusados, pues dicha disposición reguló la incorporación y provisión del personal docente en los cargos de la planta de empleos, y allí se dio prioridad al personal vinculado que cumpliera los requisitos para el ejercicio del cargo; ello porque a la entrada en vigencia de esta ley, la docente accionante no necesitaba, para continuar como rectora, de una nueva vinculación o un concurso y menos aún la exigencia de los requisitos del Estatuto de Carrera Docente, Decreto 1278 de 2002; menos todavía podía considerarse que no tuviera fuero de estabilidad que le permitiera mantenerse en el cargo, que tenía

simples expectativas y por eso la desvinculación no requería de motivación, debido a la temporalidad y precariedad de la vinculación. Explicó la parte actora, que en la motivación de la Resolución 290 del 22-042005 se ve claramente la confusión de conceptos de provisionalidad y encargo, así como las formas de provisión y de incorporación del personal docente a la planta de empleos de carrera administrativa; también confundió la aplicación de las normas de carrera administrativa y el Estatuto Docente, al considerar que la actora debió concursar para ejercer el cargo que venía desempeñando, así se desconoció el derecho al ascenso y se le asimiló su condición a la de una vinculación en provisionalidad, llevándose por delante el derecho adquirido protegido por el derecho laboral. Los actos acusados violaron el artículo 73 del C.C.A. al modificar una situación particular sin el consentimiento expreso y escrito de la titular. Explicó que si la administración estimaba que la rectora no cumplía requisitos o méritos, debió sus propios actos de encargo y ratificación, pero no desconocer unilateralmente la situación especial en que se encontraba la accionante, quien estaba protegida por los derechos que había adquirido. Citó apartes de la sentencia T-315 del 17-07-1996, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía, que trató el tema de la revocación de los actos administrativos. También fueron violados; el estatuto de profesionalización docente o estatuto de carrera docente y el Decreto 3238 del 6-10-2004 del Ministerio de Educación Nacional; al despojar del cargo ocupado a la actora, lo que

hizo incurrir a la administración en desviación de poder por no haber mejorado el servicio, al designar al docente Gabriel Valencia Hermida mediante el Decreto 689 del 8 de abril de 2005, pues era persona que no cumplía con los requisitos para ejercer el caro, en cuanto no había aprobado el concurso de méritos realizado por el Departamento, lo que convirtió ese encargo en un desmejoramiento notorio del servicio, lo cual fue constitutivo de infracción al artículo 53 superior por desconocer la igualdad de oportunidades de la actora y labilidad en el cargo. Planteó que la demandante ya era titular del cargo por ascenso y por tanto ese empleo no estaba vacante, por lo que no podía proveerse nuevamente en encargo. La administración vulneró sus propios actos, concretamente el Decreto 248 de 2003, que organizó la institución educativa oficial del Municipio de Curillo, 6 que en su artículo 6º ordenó proveer los cargos conforme a la ley 715 de 2001.

4. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Hubo contestación de la demanda (folios 74 a 76) en la que aceptó la mayoría de los hechos y aclaró que respecto del quinto la demandante sí era

docente inscrita en carrera, pero en su condición de docente, no de rectora; del sexto hecho de que el Decreto 690 fue expedido con fundamento en atribuciones legales , especialmente las conferidas por la ley 715 de 2001 y el Decreto 2080 de 2004; del noveno hecho, que si se negó la reposición de la decisión con fundamento en el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y de dos decisiones del C. de E., una

del 13 de marzo de 2003, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro y otra de la misma fecha, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sobre vinculaciones en provisionalidad en cargos de carrera que no generaban fuero alguno de estabilidad, por su carácter eminentemente temporal y precario, que daba una expectativa de empleo, razón por la cual los actos de desvinculación no necesitaban de motivación alguna. Respecto al hecho noveno continuó su desacuerdo y explicó que en la hoja de vida de la accionante no constaba participación en concurso para cargos directivos docentes, que ejerció ese empleo por encargos y ratificaciones de éstos, lo que la asimilaba a una vinculación en provisionalidad debido a la ausencia de fuero de estabilidad que le diera derecho adquirido, motivo para no motivar el acto acusado, pues el Gobernador tenía la facultad de dar por terminado el encargo y por ello el recurso interpuesto estaba destinado a ser Despachado desfavorablemente. Sobre el hecho décimo (desmejoramiento del servicio), dijo que era una afirmación sujeta a prueba destinada a demostrar si hubo violación del poder discrecional, conforme a la ley 715 de 2001, que otorgó al manejador del gasto la atribución de hacer los movimientos de personal docente y directivo docente que no ocuparan cargos en propiedad.

5. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Caquetá (folios 135 al 153) accedió a la prosperidad de las pretensiones, luego de precisar aspectos relevantes del proceso, como las pretensiones, los hechos, las normas violadas y el

concepto de violación, el trámite cursado por el proceso y las alegaciones de las partes; pasó a expresar las consideraciones del caso para decidir, donde anotó ser competente para dirimir el conflicto planteado, por los factores, territorial y naturaleza del asunto. Planteó el problema jurídico de la siguiente manera: Sí ¿la demandante, vinculada en encargo en un cargo directivo de carrera docente, fue bien desvinculada del mismo, teniendo en cuenta los efectos jurídicos que implicó la desmejora de sus condiciones laborales, salariales y prestacionales? ¿se deben nulitar los actos que la desvincularon? Para despejar las dudas frente a los interrogantes anteriores acudió a la jurisprudencia y a el marco normativo aplicable; inició con un acápite al que 7 llamó “Jurisprudencia relativa a la expresión de los motivos de los actos administrativos de desvinculación de quienes ejercen cargos de carrera administrativa, en provisionalidad”, en el que afirmó que si bien la provisionalidad difiere del encargo, también existía identidad en su carácter de transitoriedad, lo cual hacía pertinente examinar la jurisprudencia en materia de provisionalidad dando alcance a la figura del encargo, asimilables en su aparente desprotección o vulnerabilidad por carecer de las prerrogativas legales previstas para los cargos de carrera. La actora pidió a la administración que le manifestara los motivos de la suspensión del encargo, recibiendo a cambio como respuesta que la decisión se debía a la facultad discrecional, es decir, no compartió el motivo; por ello estimó procedente la autoridad judicial de primera instancia ir a la

jurisprudencia sobre la desvinculación de personal provisional que ocupara cargos de carrera e indicó que el C. de E. ha ido aceptando, que los actos relativos a esas desvinculaciones deben ser motivados, especialmente a partir de la ley 909 de 2004 Se refirió a las sentencias SU 691 de 2011 y SU 917 de 2010 de la Corte Constitucional, que dijeron sobre la necesidad de la motivación de esos actos de desvinculación, so pena de incurrir en vulneraciones a derechos fundamentales, como impedir el acceso a la justicia. En el acápite llamado “Postura jurisprudencial del Consejo de Estado acerca de la desvinculación inmotivada de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Fallos recientes”; hizo relación a la providencia del 23 de septiembre de 2010, y luego transcribió párrafos en los que se llegó a la conclusión de la necesidad de motivar los actos administrativos de desvinculación del personal provisional en cargos de carrera. En el capítulo denominado “Del Fondo del Asunto. El Caso Concreto”, recuerda que la demandante hizo varios cargos, el primero el de la falta de motivación, pues al recurrir la decisión de la suspensión del encargo se le respondió que fue por virtud de la facultad discrecional, esto es, no se le contestó algo concreto, desconociendo el ente territorial que el lapso de permanencia en ese cargo lo había prolongado la propia entidad, incluso excediendo los términos previstos por la ley. Hizo un recuento de los actos relativos a las novedades de la vinculación de la actora.

Concluyó que por no existir motivación del acto administrativo, éste devenía ilegal, tal como la ha venido aceptando las Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por afectar derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. La situación de encargo perduró desde el 1º de abril de 1998 hasta el 8 de abril de 2005, es decir, 7 años y 7 días, lo que debió considerar la administración al expedir el Decreto 690 acusado. 8 La decisión que dio prosperidad a las pretensiones fue suscrita por los

Magistrados: Carlos Alberto Portilla Rubio (M.P.). y Fernando Cuéllar

Sánchez. Hubo salvamento de voto por parte del Magistrado Eduardo Antonio Lubo Barros (folios 155 a 158), quien explicó que la actora estuvo como rectora en ejercicio de un encargo, sin que obrara prueba de haber concursado y ni siquiera de encontrarse inscrita en carrera como docente; agregó que la facultad discrecional se extiende para aquellos cargos que no gozan de estabilidad y que la Gobernación tenía la facultad para utilizar dicha atribución conforme al artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 y del artículo 35 del Decreto 1950 de 1973, pues el término del encargo estaba vencido con mucha amplitud, según las previsiones de las leyes 443 de 1998 y 909 de 2004

6. Apelación.

La parte demandada recurrió la sentencia desfavorable a su posición (folios 165 a 180), manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia, afirmó que la sentencia impugnada se fundó en jurisprudencia relativa a

cargos en provisionalidad y su terminación, sin que se diera aplicación a la figura del encargo, que es totalmente diferente de aquella. También se hizo referencia en el fallo impugnado al deber de motivar los actos de insubsistencia de nombramientos provisionales, equivocando las normas aplicables a los docentes que están regidos por el Decreto 2277 de 1979 y el Decreto 1278 de 2002. La sentencia impugnada no hizo especial motivación sobre las razones que llevaron a decidir la anulación de los actos demandados, no precisó cuál de las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A. fue la que soportó dicha determinación. En el presente caso no se avizora la presencia de falsa motivación, es decir de razones falsas expuestas en los actos demandados; respecto al debido proceso dijo que no hubo violación a este principio, en cuanto la afectada tuvo conocimiento y oportunidad para defender sus derechos; sobre la desviación de poder explicó que la parte interesada en probar fidedignamente que los actos atacados tenían una finalidad diversa a la autorizada por la ley, no se ocupó de realizar tal tarea, así como no demostró que la administración hubiere sufrido mengua alguna o que el nominador hubiere obrado con propósitos o intenciones contraria al orden jurídico; por todo esto, la sentencia apelada no cuenta con fundamento legal que la sostenga. Respecto al reintegro de la demandante, aclara que la accionante NUNCA fue desvinculada y por tanto se le pagaban sus salarios y derechos laborales en forma corriente, no se le desconoció su condición de docente inscrita en

carrera. 9 Explicó el concepto de la institución jurídica del “Encargo” como una situación administrativa creada por e legislador para permitir a la administración sortear las dificultades que se puedan presentar en casos de ausencias temporales o definitivas de un empleado cuyo concurso sea necesario o indispensable para la atención de los servicios a su cargo; luego es una medida excepcional para situaciones de urgencia, lo que implica temporalidad. El artículo 125 superior estableció como regla general que los cargos del Estado son de carrera y que a estos se accede mediante concurso público con el cumplimiento de condiciones y requisitos; principio que se extendió a los docentes mediante la ley 115 de 1994 (art. 105); en éste ordenamiento se asignó competencia a la Nación para reglamentar los concursos docentes y determinar los criterios a las que deben sujetarse las plantas de docentes y administrativos de los planteles educativos y, a las entidades territoriales, en titularidad de sus mandatarios, dejó la facultad nominadora (Arts. 150 y ss.). La demandante incurrió en yerro jurídico al considerar que al ser encargada por la Gobernación de la rectoría de un colegio adquiría los derechos propios a ese empleo, pues éstos surgen cuando existe inscripción en carrera. La decisión de terminar el encargo tuvo por fundamento el artículo 6º de la ley 115 de 1994, al artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, al 23 del Decreto 2400 de 1978, en los que se prevé como característica la temporalidad de la situación administrativa y el regreso al cargo que se ocupaba, es decir, el

encargo no genera estabilidad laboral y se encuentra sujeta a la decisión del nominador. Compartió el salvamento de voto del Magistrado, Dr. Eduardo Antonio Lubo Barrios. Señaló que en el presente proceso hay carencia de objeto, por cuanto no hay lugar a reclamar derechos que no ingresaron al patrimonio de la actora y que no fueron vulnerados por la entidad; además que mediante Decreto 472 del 17 de junio de 2008 se le encargó como coordinadora de la I.E. Ángel Cuniberti, situación a la que se le dio término por Decreto 912 del 2 de julio de 2009 y se le encargó como Rectora de dicha institución educativa y, posteriormente se le reconoció un porcentaje adicional por laborar 3 jornadas, mediante Decreto 2321 del 13-10-2010 en monto del 30%; por tanto al encontrarse nuevamente encargada, el proceso carece de objeto.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1º. Problema jurídico.

Está constituido por la determinación sobre la legalidad o ilegalidad de los actos demandados, en cuanto fueron respetuosos o violatorios de los derechos constitucionales citados como infringidos por la actora o, adolecen de desviación de poder o se desconocieron los procedimientos y el régimen de carrera al cual estaba inscrita la actora. 10

2. Normas aplicables al caso Constitución Política ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del

Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. Código de Procedimiento Civil ARTÍCULO 174. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. ARTÍCULO 187. APRECIACION DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. Código Contencioso Administrativo ARTICULO 36. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Ley 443 de 1998 Artículo 7º.- Provisión de los empleos de carrera. La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. Ver Fallo del Consejo de Estado 481 de 2001 Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán 11 derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que

no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera. Ley 909 de 2004 ARTÍCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente

en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no p