PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto sancionatorio y por no enviar i

Concepto 080 2016160941 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio y por no enviar información IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sujeto pasivo IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-ISAGEN S.A E.S.P es considerada como empresa generadora de energía según regulación legal SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sirvió como fundamento para concluir que actividad de demandante es comercialización de energía generada/ DEMANDANTE-Solo estaba obligada a tributar impuesto de industria y comercio en municipio de ubicación de plantas generadoras/ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Se debe declarar su nulidad sin necesidad de estudio de legalidad de sanción por inexactitud Así las cosas, la Alta Corporación con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014 y el contenido del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, ha concluido que la actividad desarrollada por ISAGEN S.A. E.S.P., en el municipio de Caloto es una comercialización de energía generada y, por ende, no está obligada la empresa a tributar impuesto de industria y comercio en el municipio demandado, sino en el municipio donde están ubicadas sus plantas generadoras y en los términos del artículo 7° de la Ley 56 de 1981. Por lo expuesto, prospera el cargo de ISAGEN S.A. E.S.P., contra la sentencia de primera instancia y, como consecuencia, se debe declarar la nulidad de los actos demandados, si necesidad de estudiar la legalidad de la sanción de inexactitud, consecuencia de la liquidación oficial del impuesto.

IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Es complementario del impuesto de industria y comercio/IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-No prospera objeción de demandada por no demostrarse que demandante haya instalado avisos En cuanto al impuesto complementario de avisos y tableros, no prospera el reparo de la entidad demandada, pues en primer lugar el municipio no demuestra que ISAGEN S.A. E.S.P, haya instalado avisos en Caloto y, en segundo lugar, su actividad en el municipio no es independiente de la comercialización de energía generada por la empresa, como quedó determinado en el punto anterior. IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-No procedencia de este según sentencia del Consejo de Estado IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sanción por no envío de información no prosperó/DEMANDANTE-Debió manifestar que atendió usuarios pero como agente comercializador/ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Debe ser declarada su nulidad y la firmeza de liquidaciones privadas Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21664 2 Respecto de la sanción por no enviar información, no está llamado a prosperar el reparo del municipio recurrente, quien pretende que se mantenga la sanción porque ISAGEN manifestó que atendía a los usuarios en calidad de generadora, cuando debió informar que lo hacía en calidad de agente comercializador. Esta situación en ningún momento puede ser tenida en cuenta para imponer la sanción por no enviar información, toda vez que ese es el problema jurídico a resolver en la

demanda y no por el hecho de que la sociedad demandante no haya hecho esa confesión ante el municipio, éste queda facultado para sancionar por no enviar información. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que la sentencia acusada debe ser revocada y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad de los actos demandados y, como restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de las liquidaciones privadas 3 Expediente 21664 Bogotá, D.C., 26 de mayo de 2016

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 19001233300020120057301

Radicado: 21664

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: ISAGEN S.A. ESP.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- ISAGEN S.A. E.S.P. es una empresa de generación de energía eléctrica y sus

plantas generadoras no se encuentran ubicadas en jurisdicción del Municipio de Caloto - Cauca. 2.- La sociedad generadora declaró y pagó la retención y autorretención de los bimestres 2 a 6 del año 2008, tomando como base gravable los ingresos por venta de gas y servicios técnicos prestados a los clientes ubicados en el municipio de Caloto. 3.- ISAGEN presentó declaración y pagó el ICA del mes de diciembre de 2008 y los años 2009 y 2010. 4.- El Municipio de Caloto expidió a ISAGEN el Requerimiento Especial 046 de 11 de octubre de 2011, planteando la modificación de las liquidaciones privadas y propuso sanción por inexactitud y sanción por no informar, liquidar el impuesto de avisos y tableros y el anticipo del 15%. 5.- Por Resolución 015 de 13 de febrero de 2012, el municipio liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros, por el mes de diciembre de 2008 y por los años 2009 y 2010, por la actividad de comercialización de energía eléctrica en Caloto – Cauca e impuso sanción por inexactitud y sanción por no enviar información. Expediente 21664 4 6.- Mediante la Resolución 034 de 8 de mayo de 2012, el municipio resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación oficial. 7.- ISAGEN S.A. E.S.P., por intermedio de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 015 de

13 de febrero de 2012 y de la Resolución 034 del 8 de mayo de 2012, proferidas por el municipio de Caloto - Cauca, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros a cargo de la sociedad, por el mes de diciembre de 2008 y los años gravable 2009 y 2010, por la actividad de comercialización y de servicios. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de las declaraciones privadas, que la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el municipio de Caloto por la actividad de comercialización de energía; igualmente, que se declare la improcedencia de la sanción por inexactitud, de la sanción por no enviar información y del cobro de los intereses impuestos. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de las siguientes disposiciones legales: artículos 32, 33, 34, 35 y 37 de la Ley 14 de 1983; 7 de la Ley 51 de 1981; 35 y 37 de la Ley 14 de 1983; 51 inciso primero y parágrafo 1 de la Ley 383 de 1997; 86,87, 89 y 99 de la Ley 142 de 1994; 647 y 686 del Estatuto Tributario; 6, 23 y 47 de la Ley 143 de 1994; 3 – 7 de la Ley 632 de 2000.

8.- El 12 de junio de 2014, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas, en lo relacionado con el impuesto de avisos y tableros y las sanciones por inexactitud y por no informar; decisión que obedeció a las siguientes consideraciones: 8.1.- De los estatutos sociales de la demandante se deriva su condición de empresa prestadora de servicios públicos, sometida al régimen de la Ley 142 de 1994. ISAGEN presta el servicio público domiciliario de energía conforme al artículo 51 de la Ley 383 de 1997, para efectos tributarios del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, según la cual el impuesto de industria y comercio se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final, sobre el valor promedio mensual facturado. Está demostrada la completa independencia de ISAGEN como prestador del servicio público domiciliario de energía eléctrica y el sometimiento a las normas previstas en materia tributaria por la actividad que desarrolle, industrial o comercial de manera independiente y no como un solo ente económicamente considerado. En tal razón, es sujeto pasivo del ICA, cuando actúa como generador por la actividad industrial en los municipios donde tiene sus plantas instaladas y como comercializador en los municipios donde presta el servicio a usuarios finales, como acontece en Caloto, municipio donde presta el servicio público domiciliario 5 Expediente 21664 de energía y, por ende, causa el impuesto de industria y comercio, conforme al artículo 51 inciso primero de la Ley 383 de 1997. Para efectos del ICA de las empresas de servicios públicos, por la prestación de

los servicios públicos domiciliarios, el impuesto se causa donde se preste el servicio al usuario final y sobre el valor promedio mensual facturado1. ISAGEN en su calidad de agente comercializador, prestó a usuarios finales no regulados ubicados en el municipio de Caloto el servicio público de energía eléctrica, circunstancia que lo convierte en sujeto pasivo del ICA liquidado sobre el valor del promedio mensual facturado. 8.2.- El hecho generador el impuesto de avisos y tableros, lo constituye la efectiva utilización del espacio público (Acuerdo 021 de 2011). Por lo tanto, el hecho de que ISAGEN deba para el ICA, no necesariamente lo hace sujeto pasivo de avisos y tableros. No se probó que la sociedad haga uso del espacio público con fines de promoción de su actividad, por tanto no es sujeto pasivo de este tributo en el municipio de Caloto. 8.3.- La sanción por inexactitud se impuso por una diferencia de criterios entre el municipio e ISAGEN, en la forma en que debía ser clasificada la actividad del demandante en la jurisdicción de Caloto. Por tal motivo, conforme con el inciso final del artículo 647 del E.T., la Sala considera que no es procedente la sanción por inexactitud. 8.4.- En relación con la sanción por no informar, cotejada la petición de información tributaria con la respuesta ofrecida, se deduce que fue contestada dentro del término legal y contiene debidamente absueltos los interrogantes formulados, por lo tanto se ordenará levantar la sanción por no informar impuesta al contribuyente. 8.5.- Frente a la contribución de solidaridad del sector eléctrico, ISAGEN no allega

prueba que acredite el valor recaudado por contribución eléctrica. Por tanto no se descontará de la base de liquidación del impuesto. Así las cosas, la Sala declarará la nulidad parcial de las Resoluciones 015 y 034 de 2012 y se ordenará al municipio la devolución a ISAGEN de las sumas pagadas por sanción por inexactitud, sanción por no enviar información y por el impuesto de avisos y tableros, debidamente actualizadas. 9.- El municipio de Caloto, mediante apoderado judicial, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos. 9.1.- Improcedencia del impuesto complementario de avisos y tableros. 1 Sentencia de 23 de enero de 2014, Consejo de Estado, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño Valencia Expediente 21664 6 Para que exista sujeción al impuesto de avisos y tableros, acorde con el Código de Régimen Municipal, el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 200 del Decreto 1333 de 1986; se requiere únicamente que el contribuyente sea sujeto del impuesto de industria y comercio. 9.2.- Improcedencia de la sanción por inexactitud. No se presentó diferencia de criterios, sino la inaplicación de ISAGEN de la normativa que regula el ICA por las ventas del servicio público domiciliario de energía eléctrica a usuarios finales ubicados dentro del municipio de Caloto.2 En consecuencia, hay lugar a la imposición de la sanción por inexactitud. 9.3.- Improcedencia de la sanción por no enviar información.

ISAGEN manifestó que atendía a los usuarios en calidad de generador, en ejercicio de la actividad industrial del ICA, lo que no es cierto por disposición de la ley y la reglamentación jurídica aplicable. Debió informar que los atendía en calidad de agente comercializador, desarrollando la actividad comercial del ICA. En consecuencia hay lugar a la imposición de la sanción por no enviar información. Por tanto, se debe revocar la sentencia de primera instancia en los puntos expuestos. 10.- La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, manifestando los siguientes motivos de inconformidad: 10.1.- ISAGEN es una empresa generadora que comercializa su producción y para atender los contratos debe registrar las fronteras comerciales donde sus clientes reciben el suministro del servicio de energía, aunque en sus contratos la entrega comercial es en bornes de generación. En su calidad de generadora de energía eléctrica, ISAGEN está sujeta para la determinación del ICA que deba pagar por su actividad industrial de generación, incluyendo la venta de su energía generada, únicamente al régimen legal especial contemplado en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981 y el numeral 1° del inciso del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y no al régimen ordinario del ICA contemplado para actividades comerciales y de servicios públicos domiciliarios, puesto que ISAGEN no llevó a cabo la actividad comercializadora de energía y tampoco prestó un servicio público domiciliario con relación a su contrato celebrado con Papeles del Cauca S.A. 10.2.- Los actos demandados y la sentencia del a quo son violatorios del

ordenamiento superior al que debían sujetarse por incurrir en indebida aplicación de los normas, omitir la aplicación de las normas aplicables y cometer errores serios de apreciación probatoria, con la grave consecuencia de que se genera un fenómeno de doble tributación plenamente contrario a la justicia tributaria y al ordenamiento y se ignora el mandato del legislador que previó un régimen especial para evitar dicho problema. 2 Sentencias 17160, 17668 y 17306 del Consejo de Estado, Sección Cuarta. 7 Expediente 21664 10.3.- Solo para el distribuidor existe una regla que sigue el domicilio del usuario, puesto que se trata de un servicio domiciliario que demuestra donde ejerce el distribuidor quien efectivamente entrega energía al usuario final y que es ajeno a

ISAGEN.

Además, los actos demandados y la sentencia del a quo, pretenden gravar a ISAGEN con el ICA en contravía de las normas de asignación territorial diseñadas en la ley para la actividad de generación de energía; se está intentando incluir en la base gravable de dicho gravamen recursos de naturaleza fiscal que por ley le pertenecen al Fondo de Solidaridad y Redistribución y que por lo tanto no corresponden a ingresos propios de ISAGEN. La posición del municipio confunde la función de agente recaudador con la supuesta realización de actividades comerciales o industriales gravadas, lo cual a todas luces constituye una afrenta al ordenamiento que deviene en la nulidad absoluta de los actos demandados. Por lo anterior, la sentencia de primera instancia no se encuentra conforme a derecho en lo referente a la determinación del ICA en el municipio de Caloto. Entonces, solicita la recurrente se revoque la sentencia en lo desfavorable y se

anule totalmente los actos demandados y se restablezca el derecho en los términos solicitados en la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 015 del 13 de febrero de 2012 y de la Resolución 034 del 8 de mayo de 2012, mediante las cuales la Administración Municipal de Caloto - Cauca, liquidó a ISAGEN S.A. E.S.P, el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros por el mes de diciembre de 2008 y los años 2009 y 2010. El punto principal a definir es si ISAGEN S.A. E.S.P., por prestar un servicio público domiciliario a empresas ubicadas en el municipio de Caloto, es o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- No está en discusión y probado se encuentra que ISAGEN S.A. E.S.P., tiene como objeto principal la generación y comercialización de energía (certificado de la Cámara de Comercio fls. 2 y s.s del expediente); además, que ninguna de las plantas generadoras de su propiedad, se encuentra ubicada en el municipio de Caloto – Cauca. Tampoco está en discusión que ISAGEN S.A. ESP, vendió energía a empresas ubicadas en el municipio de Caloto (usuarios finales), durante los períodos en discusión. En este estado, es importante traer a colación que en un asunto anterior, entre las mismas partes, con relación al ICA de los años 2001 a 2004, el Consejo de

Estado3 resolvió la situación en los siguientes términos: 3 Sentencia de 9 de julio de 2015, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 19491 Expediente 21664 8 “Pues bien, de acuerdo con las pruebas aportadas se advierte que la actora se comprometió a suministrarle a distintas empresas ubicadas en el municipio de Caloto, la energía y potencia requeridas para el desarrollo de las actividades de la consumidora. También se establece que los contratos corresponden a ventas de energía a usuarios no regulados4, sin que se advierta en el expediente prueba alguna que permita inferir que la energía suministrada corresponda a las empresas contratantes no corresponda a la energía generada por la propia actora. Por el contrario, la demandante ha sostenido tanto en sede administrativa como ante esta jurisdicción que la energía vendida a sus clientes corresponde a la comercialización de su propia producción de energía. De acuerdo con la sentencia C-587 de 2014, que fue analizada en el acápite anterior, se advierte que una de las formas mediante las cuales las generadoras comercializan la energía y se relacionan con otros actores en el mercado, es precisamente la venta de energía a usuarios no regulados, mediante contratos bilaterales, lo cual se identifica con el nombre de mercado libre o mercado no regulado. En esas condiciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, la Sección entiende que la actividad realizada por ISAGÉN en la jurisdicción del municipio de Caloto, encuadra como una actividad de comercialización

de energía generada y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía comercializada por la demandante, sólo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. En esas condiciones, la Sala concluye que la demandante no estaba obligada a declarar en el municipio de Caloto el impuesto de industria y comercio por los años gravables 2001 a 2004, por cuanto la venta de energía realizada, en dicho período, corresponde a una etapa de su actividad industrial como generadora de energía y, por ende, solo está obligada a tributar en los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, esto es, en donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras. En consecuencia, no prospera el recurso de apelación y, por tanto, la Sección se releva de analizar la legalidad de las sanciones por no declarar y por extemporaneidad impuestas en los actos demandados y que el ente municipal derivó del incumplimiento de la demandante de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio por los años gravables investigados […]”. (negrillas fuera de texto) Así las cosas, la Alta Corporación con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C-587 de 2014 y el contenido del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, ha concluido que la actividad desarrollada por ISAGEN S.A. E.S.P., en el municipio de Caloto es una comercialización de energía generada y, por ende, no

está obligada la empresa a tributar impuesto de industria y comercio en el municipio demandado, sino en el municipio donde están ubicadas sus plantas generadoras y en los términos del artículo 7° de la Ley 56 de 1981. 4 Ley 143 de 1994 define al usuario no-regulado como la "persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 MW por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente". 9 Expediente 21664 Por lo expuesto, prospera el cargo de ISAGEN S.A. E.S.P., contra la sentencia de primera instancia y, como consecuencia, se debe declarar la nulidad de los actos demandados, si necesidad de estudiar la legalidad de la sanción de inexactitud, consecuencia de la liquidación oficial del impuesto. 2.- En cuanto al impuesto complementario de avisos y tableros, no prospera el reparo de la entidad demandada, pues en primer lugar el municipio no demuestra que ISAGEN S.A. E.S.P, haya instalado avisos en Caloto y, en segundo lugar, su actividad en el municipio no es independiente de la comercialización de energía generada por la empresa, como quedó determinado en el punto anterior. Sobre este punto también preciso el Consejo de Estado, en la referida sentencia, lo siguiente: “Tampoco procede el impuesto de avisos y tableros, toda vez que no se demostró que la demandante hubiera instalado avisos. Además, el argumento del ente municipal para liquidar este tributo se fundó en que era procedente por el solo hecho de que la actora ejerciera una actividad industrial o comercial en el municipio, lo cual fue desvirtuado por esta Sala.”

3.- Respecto de la sanción por no enviar información, no está llamado a prosperar el reparo del municipio recurrente, quien pretende que se mantenga la sanción porque ISAGEN manifestó que atendía a los usuarios en calidad de generadora, cuando debió informar que lo hacía en calidad de agente comercializador. Esta situación en ningún momento puede ser tenida en cuenta para imponer la sanción por no enviar información, toda vez que ese es el problema jurídico a resolver en la demanda y no por el hecho de que la sociedad demandante no haya hecho esa confesión ante el municipio, éste queda facultado para sancionar por no enviar información. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que la sentencia acusada debe ser revocada y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad de los actos demandados y, como restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de las liquidaciones privadas. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado