PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra el contrato de concesión minera

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra el acto administrativo que rechazó la propuesta de un contrato de concesión minera CONTRATO DE CONCESION MINERA-Definición legal De conformidad con el artículo 45 de la Ley 685 de 2001 el contrato de concesión minera es aquel que se celebra entre el Estado y un particular para que éste, por su cuenta y riesgo, adelante actividades de exploración y explotación de minerales de propiedad estatal que se hallen dentro de una zona determinada, todo ello en los términos y condiciones previstos en la misma ley. CONTRATO DE CONCESION MINERA-Trámite de la propuesta de concesión minera

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 25 de junio de 2018 Doctor

RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-82

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de Derecho Radicación: 11001-03-26-000-2014-00133-00 (51620)

Actor: Colombian Strategical Minerals S.A. C.I.

Demandados: Servicio Geológico Colombiano

Honorable Señor Consejero: Estando en el término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en primera instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-26-000-2014-00133-00 (51620) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-2019-370373 demandante, quien solicita la nulidad de las resoluciones SCT No. 001855 del 25 de julio de 2011 y SCT No. 003516 del 7 de octubre de 2011, proferidos por Instituto Colombiano de Geología y Minería INEGOMINAS, hoy Servicio Geológico Colombiano para cuyo efecto se expone: Antecedentes Demanda Colombian Strategical Minerals S.A. C.I. presentó demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad y restablecimiento del derecho en contra el Instituto Colombiano de Geología y Minería INEGOMINAS, hoy Servicio Geológico Colombiano, con el fin de que se declare la nulidad de la resolución SCT No. 001855 del 25 de julio de 2011 que rechazó la propuesta del contrato de concesión minera No. IH3-15571 para la exploración y explotación de un yacimiento clasificado técnicamente como minerales de oro y sus concentrados,

minerales de niobio, tantalio, vanadio, circonio y sus concentrados y metales concesibles, ubicada en el municipio de Pana, departamento del Guainía y, la resolución SCT No. 003516 del 7 de octubre de 2011, mediante la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición presentado contra el acto administrativo que rechazó la solicitud. Los actos administrativos acusados alegaron dos hechos específicos para el rechazo de las propuestas: 1) El no haber presentado los planos con las especificaciones técnicas requeridas de conformidad con el artículo 271 de la Ley 685 de 2001 y, 2) No haber cumplido con el pago del canon superficiario previsto en la Ley 1382 de 2010. Concepto de la Violación El demandante alegó como vulneradas las siguientes normas: 3

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notificación, “como tampoco realizó el requerimiento para que se subsanara el plano presentado originariamente con la solicitud o propuesta del contrato de concesión minera, máxime si anteriormente ya había sido aprobado para que en caso de que éste no fuere subsanado dentro del término otorgado por la entidad, se procediera ahí si al rechazo de la solicitud de la propuesta” Alegó que en todos los procedimientos mineros debe efectuarse un requerimiento para subsanar las deficiencias de la solicitud o propuesta y luego sí se debe proceder a rechazar la solicitud.  El artículo 228 de la C.N. por cuanto en las actuaciones administrativas debe prevalecer el derecho sustancial.  Y los artículos 1º y 258 del Código de Minas, pues estima que los actos acusados fueron proferidos desconociendo la obligación de fomentar y estimular las actividades de exploración y explotación lícita de los recursos mineros y no fueron informados en debida forma. Contestación de la demanda por Agencia Nacional de Minería 4

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Aceptó que la sociedad actora presentó propuesta de contrato de concesión minera para la exploración y explotación de un yacimiento de minerales de oro y sus concentrados y que mediante comunicación del 22 de abril de 2010 se le informó a la parte demandante el área susceptible de otorgar y el valor a

cancelar por concepto del canon correspondiente. Además se efectuó un requerimiento en tal sentido el 6 de agosto de 2010. De otra parte, se determinó que según el concepto técnico del 11 de julio de 2008 el plano presentado no cumplía con la finalidad establecida en el Decreto 3290 de 2003. Hizo claridad en que cuando el solicitante incumple los requisitos técnicos de presentación en los planos anexos no se obliga a la entidad a realizar requerimiento alguno, conforme a lo señalado en la Ley 685 de 2001. Como argumentos de su defensa manifestó que los actos acusados no adolecen de ninguna de las causales que puedan generar la nulidad y su actuación y motivación se encuentra respaldada por lo dispuesto en la Constitución y demás normas aplicables al caso. Agregó que la propuesta del contrato de concesión supone una mera expectativa y no una situación jurídica consolidada CONSIDERACIONES Competencia Sea lo primero precisar que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 685 de 20011 y el Decreto 01 de 19842 serán competencia del Consejo de Estado en única instancia aquellas acciones en las que se controvierten asuntos mineros distintos de las contractuales en las cuales hiciera parte la Nación o una entidad del orden nacional. La jurisprudencia ha considerado que esta competencia se 1 Artículo 295 2 Artículo 128 Numeral 6 5

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5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-2019-370373 extiende también a los actos administrativos precontractuales en los cuales la demanda se presente con anterioridad a la celebración del contrato3. Problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si el Instituto Colombiano de Geología y Minería – Ingeominashoy, Servicio Geológico Colombiano, vulneró el debido proceso de la sociedad Colombian Strategical Minerals S.A. C.I con la expedición de los actos administrativos SCT No. 0018555 del 25 de julio de 2011 y SCT No. 003516 del 7 de octubre de 2011. La situación se concreta entonces a examinar si de conformidad con las normas que regulan el proceso de presentación y trámite de las propuestas para la celebración de un contrato de concesión minera, en consideración a los defectos presentados el caso sub examine, existía la obligación de realizar requerimientos a los proponentes con el fin de subsanar la propuesta. En consecuencia, se estudiará el trámite de la propuesta en el contrato de concesión minera, a efectos de dilucidar si existen los defectos que se aducen contra los actos administrativos atacados. Precisiones sobre la propuesta del contrato de concesión minera De conformidad con el artículo 45 de la Ley 685 de 20014 el contrato de concesión minera es aquel que se celebra entre el Estado y un particular para que éste, por su cuenta y riesgo, adelante actividades de exploración y 3 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, 25000-23-26-000-2006-0199301(38174), C.P. Maria Adriana Marín, 29 de octubre de 2018 4 Es necesario precisar que el actual Código Minero corresponde a la Ley 685 de 2001. Dicha norma fue modificada por la Ley 1382 de 2010, la cual fue declarada inexequible mediante sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011, fallo que de conformidad con su parte resolutiva tuvo efectos diferidos dos años después de su pronunciamiento. 6

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de los funcionarios y la oportunidad y contenido de sus decisiones, como la actuación de los solicitantes y terceros intervinientes”. Las notificaciones que se regulan en la Ley 685 de 2001 señalan que estas se harán por estado que se fijará por un (1) día en las dependencias de la autoridad minera, con la sola excepción de la providencia que rechaza la propuesta o resuelve las oposiciones y de las que dispongan la comparecencia o intervención de terceros. Si no fuere posible la notificación personal, se enviará un mensaje a la residencia o negocio del compareciente si fueren conocidos y si pasados tres (3) días después de su entrega, no concurriere a notificarse, se hará su emplazamiento por edicto que se fijará en lugar público por cinco (5) días. En la notificación personal o por edicto, se informará al notificado de los recursos a que tiene derecho por la vía gubernativa y del término para interponerlos. Teniendo en cuenta estas precisiones, el trámite de la propuesta de concesión minera se inicia con la presentación de la misma, la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 (de la Ley 685 de 2001) debe ser presentada por el 7

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proponente, o por envío a través de correo certificado. En estos casos, si la primera propuesta concurriere con otra u otras posteriores sobre la misma zona, se tendrá como fecha de presentación la de su recibo por la autoridad competente o comisionada, o la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expida el recibo de envío. También será admisible la presentación de la propuesta a través de medios electrónicos. Cómo requisitos de la propuesta se establece de conformidad con lo previsto en artículo 271 que ésta debe contener además del nombre, identidad y domicilio del interesado, lo siguiente: a) El señalamiento del municipio, departamento y la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado; b) La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión; c) La indicación del mineral o minerales objeto del contrato; (…) f) El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías; g) A la propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y especificaciones establecidas en los artículos 665 y 676 de este Código. 5 articulo 66 En la identificación y delimitación del área objeto de la propuesta y del contrato, serán de obligatoria aplicación los principios, criterios y reglas técnicas propias de la ingeniería, geología y la topografía, aceptadas y divulgadas oficialmente. 6 El Gobierno Nacional por medio de decreto, establecerá, en forma detallada, los requisitos y especificaciones de orden técnico minero que deban atenderse en la elaboración de los documentos, planos, croquis y reportes relacionados con la

determinación y localización del área objeto de la propuesta y del contrato de concesión, así como en los documentos e informes técnicos que se deban rendir. Ningún funcionario o autoridad podrá exigir en materia minera a los interesados la aplicación de principios, criterios y reglas técnicas distintas o adicionales a las adoptadas por el Gobierno. 8

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Ahora bien el Código Minero actualmente vigente (Ley 685 de 2001) establece la posibilidad de realizar objeciones a las propuestas con el fin de corregirla o adicionarla, únicamente en los siguientes casos7: 1) Si no puede identificarse al proponente, 2) Si no se puede localizar el área o trayecto pedido, 3) Si no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de este Código8, 4) Cuando dicha área o trayecto estuvieren ubicados en los lugares o zonas mencionados en dicha disposición (artículo 34). En estos eventos se podrá corregir o subsanar la propuesta en un término de treinta (30) días y la autoridad minera contará con un plazo de treinta (30) días para resolver definitivamente. Una vez corregida la propuesta, cuando fuere el caso, se procederá a la determinación del área libre de superposiciones con

propuestas anteriores o títulos vigentes. Por último, el artículo 274 establece como causales de rechazo de la propuesta: 1) que el área pedida se halle ubicada en su totalidad en zonas excluibles de la minería, según lo dispuesto en el artículo 34, si no se obtuvieron las autorizaciones o conceptos necesarios; 2) que el área se superponga totalmente a propuestas o contratos anteriores; 3) si la propuesta no cumple con los demás requisitos, o 4) si al ser requerido para subsanar las deficiencias de la propuesta, el interesado no atiende tal requerimiento. Ahora bien, respecto del trámite de la propuesta, en relación con la cual se propuso esta acción de nulidad, precisa esta Delegada que para el momento en que fueron expedidos los actos administrativos acusados se encontraba vigente la Ley 1382 de 2010 que modificó el Código de Minas, de tal manera que 7 Artículo 273 8 Zonas excluidas de los contratos de concesión 9

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mineros que no hubieren pagado el canon correspondiente a la primera anualidad debían acreditar dicho pago dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de dicha ley, so pena de rechazo o caducidad. Así mismo, la misma normativa diferenció para ese momento cuándo procedía el rechazo y cuándo procedían las objeciones, lo cual se puede diferenciar en el presente cuadro: Objeción Rechazo Artículo 19 – Ley 1382 de 2010 Artículo 20 – Ley 1382 de 2010 Objeciones a la propuesta. La Rechazo de la propuesta. La propuesta propuesta se podrá corregir o adicionar, será rechazada en los siguientes casos: por una sola vez, por parte del 1. Si el área pedida en su totalidad se peticionario y por orden de la Autoridad hallare ubicada en los lugares y zonas Minera, en aquellos casos que no señaladas en el artículo 34 de este estén contemplados como causales Código siempre que no hubiere obtenido de rechazo por el artículo 274 de este las autorizaciones y conceptos que la Código. El término para corregir o norma exige. 2. Si se superpone subsanar la propuesta será hasta de totalmente a propuestas o contratos treinta (30) días y la Autoridad Minera anteriores. 3. Si no cumple con la contará con un plazo hasta de treinta presentación de todos los requisitos (30) días para resolver definitivamente. establecidos en el artículo 271 del presente Código. 4. Si no se cumple el requerimiento de subsanar las deficiencias de la propuesta. 5. Si no se acredita el pago de la primera anualidad del canon superficiario.

Bajo los anteriores supuestos normativos es claro que, tanto en el marco del actual Código Minero (Ley 685 de 2001) como conforme a la norma vigente para el momento en que fueron proferidos los actos administrativos (el modificado por la Ley 1382 de 2010), los eventos señalados en los actos 10

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normas técnicas de presentación de planos, puesto que la escala gráfica no coincide con la escala numérica ni con la grilla. Así las cosas, sin el cumplimiento de los requisitos legales relativos a la presentación del plano de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 y 274 de la Ley 685 de 2001 y lo señalado en el artículo 16 de la Ley 1382 de 2010 en relación con el pago del canon superficiario, fue rechazada la propuesta. Fue presentado el recurso de reposición el cual fue resuelto por la Subdirección de Contratación Minera por medio de resolución No. SCT 003516 del 7 de octubre de 2011. 9 Folio 57 11

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En esta última decisión se señaló que la propuesta del contrato de concesión se encontraba en trámite cuando entró a regir la Ley 1382 de 2010, por lo tanto, se encuentra dentro de las que debieron proceder por concepto de canon superficiario dentro de los tres meses a la vigencia de la ley. De otra parte, reiteró que el plano aportado no cumple con la finalidad establecida en el Decreto 3290 de 2003 puesto que la escala gráfica no coincide con la escala número ni con la grilla, situación que dificulta la identificación del área, sin embargo, ésta se pudo determinar gracias a la pericia del ingeniero, además de

las coordenadas aportadas con la propuesta. No obstante lo anterior, señaló el acto administrativo que el Decreto 3290 de 2003 enumera las características y especificaciones técnicas que deben contener los planos y mapas para la presentación de la propuesta entre los cuales se encuentra la Escala Gráfica, la cual no fue aportada con la misma, razones que dan lugar a confirmar la decisión contenida en la Resolución SCT No. 01855 del 25 de julio de 2011. Con dichos supuestos fácticos y normativos considera esta Delegada que conforme a lo hasta ahora expuesto es claro que la Ley 685 de 2001 establece expresamente cuándo puede objetarse la propuesta, caso en el cual es claro que debe existir un requerimiento de la entidad con el fin de subsanar la misma en los términos que establece la norma. Se trata de eventos que, conforme se desprende del artículo 273, permiten corregir la propuesta presentada, que atienden a situaciones específicas y que son factibles de corregir, entre los cuales tenemos la no identificación del proponente, el área o proyecto, el ajuste a las guías o términos de referencia, o la ubicación de la propuesta en zonas excluidas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 685 de 2001. Pues bien, la situación que motivó el rechazo fue la presentación de los planos sin la observación de las normas técnicas requeridas y el hecho de que no coincidía la escala gráfica utilizada con la escala numérica ni con la grilla. Al 12

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Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-26-000-2014-00133-00 (51620) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-2019-370373 respecto, el Decreto 3290 de 2003 establece que la propuesta debe ajustarse a las normas técnicas de presentación de planos y mapas aplicados a la minería, exigencia que se acompasa con lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 685 de 2001. Vistas así las cosas, se desconoció uno de los requisitos contemplados en el literal g, del artículo 271 de la Ley 685 de 2001 (requisitos de la propuesta), y es claro que la causal aducida por parte de INGEOMINAS no corresponde a ninguna de las situaciones contempladas en el artículo 273 (objeciones a la propuesta), razón por la cual no era necesario realizar objeción o requerimiento alguno a la entidad. Así mismo, si tenemos en cuenta lo señalado en la Ley 1382 de 2010, norma vigente para el momento en que fueron proferidas las resoluciones demandadas, la no presentación de los planos conforme a las especificaciones técnicas constituye una causal de rechazo de conformidad con lo dispuesto su artículo 20 de la mencionada ley, y no constituye uno de los eventos que da lugar a objetar la propuesta o a efectuar requerimiento alguno. Por otro lado, a folio 2610 obra el requerimiento efectuado a propósito del segundo de los señalamientos realizados en los actos administrativos y que dio origen al rechazo, y es el relativo al pago del canon superficiario antes del 10 de mayo de 2010, lo cual no fue cumplido por la sociedad demandante, motivo que

lleva a concluir que en este aspecto sí se efectuó un requerimiento a la sociedad, sin que a continuación ésta hubiere ajustado su propuesta para cumplir con la exigencia señalada. No sobra añadir que la zona en que se ubicó la propuesta a pesar de la falta de requisitos técnicos en los planos, pudo ser identificada gracias a la pericia de los ingenieros y las coordenadas de la propuesta tal y como consta en la 10 Auto GCTM 000582 por medio del cual se efectúa un requerimiento dentro de las propuestas de contrato de concesión actualmente en trámite expedido por el grupo de contratación y titulación minera. 13

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Resolución 003516 de 2011, razón por la cual se puede concluir que como quiera que el predio fue identificado, no existía fundamento para objetar la propuesta por este motivo, de conformidad con lo señalado en el artículo 273. En este orden de ideas, INEGOMINAS, hoy Servicio Geológico Colombiano, no incumplió el trámite legalmente establecido para el análisis y rechazo de la propuesta del contrato de concesión, pues las falencias de la propuesta presentada no se encontraban dentro de los supuestos establecidos en el artículo 273 de la Ley 685 de 2001, con o sin modificación, motivo por el cual no

era obligación de la administración realizar requerimiento alguno. Por último, las normas del Código Minero si bien tienen como finalidad fomentar la exploración y explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada, satisfacer los requerimientos de la demanda interna, así como propugnar por facilitar su efectiva ejecución, esto no puede dar lugar a incumplir el trámite regulado en la ley, pues es precisamente la obediencia a las normas procesales lo que garantiza la no vulneración del derecho al debido proceso, defensa y no discriminación en este tipo de trámites. Y además, en tratándose de la prevalencia del derecho sustancial, considera el Ministerio Público que la exigencia de los planos técnicos es un requerimiento que debe cumplir con todas las especificaciones señaladas en la ley, pues es ciertamente lo que va a determinar con claridad el territorio que será objeto de explotación, por consiguiente, no se considera un requisito que imponga formalismos que no permitan lograr la ejecución de los contratos, sino por el contrario, garantizan no solo una correcta y equitativa valoración de las propuestas, sino la adecuada ejecución del negocio jurídico. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente 14

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CONCLUSIÓN De conformidad con las consideraciones y reflexiones consignadas en

precedencia, para esta Procuraduría Delegada deben negarse las pretensiones de la demanda, puesto que conforme a lo señalado en la Ley 685 de 2001 la sociedad demandada no allegó con su propuesta los planos técnicos requeridos y exigidos en el artículo 271, defecto que daba lugar al rechazo de la propuesta, sin que fuera necesaria la previa formulación de objeciones o requerimiento alguno. En consecuencia, no se evidencia la vulneración del debido proceso, como tampoco la violación de las normas constitucionales señaladas. De otra parte, tampoco se observa la trasgresión de los artículos 1º y 258 del Código de Minas, pues el trámite realizado por la entidad en el examen de las propuestas cumplió el procedimiento establecido en dicha norma. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a esa Honorable Corporación, con el acostumbrado respeto por la independencia judicial, que en este evento

se NIEGUEN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Del señor Consejero, atentamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 15

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