PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra resolución que niega el reconocimien

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra resolución que niega el reconocimiento de la pensión de vejez RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Vigencia en los niveles nacional y territorial RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Requisitos legales De acuerdo con el precepto anotado, la edad para que se cause el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y su monto, serán las previstas en el régimen anterior al que estaban afiliadas la personas, que al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años o más, en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más, para los hombres; o que indistintamente tuvieren quince (15) o más años de servicios. COMPETENCIA-Para determinación del régimen pensional en el nivel territorial RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Compete al Congreso de la República fijar criterios y objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Prohibición de fijación por entidades territoriales RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Evolución normativa En principio, la norma aplicable para los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6ª de 1945, que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, 20 años de servicio continuos o discontinuos para el Estado y 50 años de edad para hombre y mujeres. Posteriormente, el requisito de edad fue modificado, primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 y luego por la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes) que lo

señaló, en 55 años para mujeres y 60 años para hombres.Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, trae un régimen de transición que exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación (febrero 13 de 1985) hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, esto es, para el caso de los empleados territoriales, la Ley 6° de 1945. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº94/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2399-2012 José Javier Muñoz Gil vs . Pensiones de Antioquia

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 094/2013

IUS: 2013-101561

Bogotá, abril 11 de 2013

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

E.S.D.

EXPEDIENTE : 050012331000200003600 01(2399-2012)

ACTOR : JOSE JAVIER MUÑOZ GIL

IDENTIFICACION : C.C. 8.275.225 Medellín

DEMANDADO : PENSIONES DE ANTIOQUIA

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA : Reconocimiento Pensión de Vejez Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de AntioquiaSubsección laboral de Descongestión.

I. ANTECEDENTES

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, de conformidad con la ley 33 de 1985, liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, a partir del 1 de abril de 1994.

2. Lo que se demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JOSE JAVIER MUÑOZ GIL demandó la nulidad de las resoluciones No.666 del 6 de abril de 2006, por medio de la cual la entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación y la No:.750 del 17 de mayo de 2000 que resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión.

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A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación a partir del 16 de febrero de 2000, por el tiempo en que laboró como empleado público; sumas debidamente indexadas, más el reconocimiento de intereses y costas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como fundamento de sus pretensiones afirma que, nació el 22 de mayo de 1946 y prestó sus servicios en el municipio de Medellín y en el Departamento de Cundinamarca por más de 20 años. Que al momento de radicar la solicitud de la pensión tiene más de 50 años de edad por lo que considera tiene el derecho pensional con base en la ley 33 de 1985, que exige 55 años de edad y 20 de servicios. Señala que la entidad demandada le negó la prestación por la edad. Invocó como normas violadas las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 100 de 1993 y el artículo 85 del decreto 01 de 1984. Considera el demandante que se le vulneraron sus derechos al no haber liquidado y pagado la pensión conforme a las ordenanzas 9 de 1969 y 4 de 1975 que otorga la posibilidad a los empleados del Departamento de Antioquia de tener el reconocimiento pensional acreditando 20 años de servicio y 50 años de edad, en armonía con la ley 6ª de 1945.

3. Contestación de la demanda La entidad accionada mediante apoderada contestó uno a uno los hechos de

la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda. Señala que el régimen de transición de la ley 33 de 1985 es aplicable aquellos que al 29 de enero de 1985 tuviesen 15 años de servicio como requisito para tener derecho a la pensión, requisito que no cumple el demandante. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. (fls.66-77)

4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Antioquia-Subsección Laboral de Descongestión, mediante providencia del 22 de febrero de 2012, negó las súplicas de la demanda.

Consideró el Tribunal, luego de hacer referencia a las pruebas del proceso q el demandante se encontraba bajo los presupuestos del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto entró en vigencia la norma tenía más de 40 años de edad, pero no cumple los requisitos del régimen de transición de la ley 33 de 1985 que otorgan el derecho a aplicar los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Señaló que para el momento de radicar su petición, a pesar de tener el tiempo de servicios requerido, no acreditó tener los 55 años que exige la ley 33 de 1985, razón por la cual no tenía derecho al reconocimiento pensional solicitado. (fls. 241246) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº94/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2399-2012

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5. Recurso de apelación La parte demandante impugnó la decisión y solicita que se revoque, porque considera errónea la interpretación y aplicación de la normatividad señalada, respecto a los requisitos de la ley 100 de 1985, respecto al régimen de transición del actor, porque se requería acreditar más de 40 años de edad o 15 de servicio, pero no sumados esto. Señala que “el fallo dictado pro el Tribunal admite que el demandante para el momento de entrar a regir la ley 100 de 1993, contaba con mas de 40 años de edad, pero le niega la transición, porque debía acreditar además, los 15 años de años o más de servicio cotizado, lo que se ve es totalmente falso”.

Aduce igualmente que “precisamente el señor JOSE JAVIER MUÑOZ GIL, al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 1985, gozaba de un régimen especial de pensiones, el cual fue establecido por la Asamblea de Antioquia, mediante las ordenanzas 9 de 1969, 4 de 1975, y antes la 06 de 1945, y según las cuales, los trabajadores y empleados se jubilarían a la edad de 50 años, en armonía con la ley 6ª de 1945, artículo 14, normatividad que fue extendida a los trabajadores y empelados públicos de los territorios, mediante decreto 2767 de 1946.” (fls.248-250)

6. Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio.

7. Análisis probatorio Examinado el expediente, se allegó copia del cuaderno administrativo del

trámite pensional de la demandante en el ISS, de donde se relacionan como relevantes al interés de la litis:  Según el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía allegados, el demandante, nació el 19 de enero de 1947, es decir que cumplió 55 años de edad el 29 de enero de 2002.  Prestó sus servicios al Municipio de Medellín desde el 3 de julio de 1972, hasta el 22 de abril de 1984 y al Departamento de Antioquia desde el 16 de febrero de 1986 hasta el 15 de julio de 1997, para un total de tiempo laborado en el sector público de 8.480 días, que equivalen a 23 años y 85 según se reconoció en la resolución No. 0666 del 6 de abril de 2000. (fls. 1921)  Mediante escrito radicado el 16 de abril de 2000, el demandante solicitó al Gerente de pensiones de Antioquia, el reconocimiento de su pensión de jubilación por considerar que al tener más de 22 años de servicio y 53 años de edad acredita los requisitos de edad y tiempo señalados en la ley 6 de 1945 (fl.18) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº94/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2399-2012 José Javier Muñoz Gil vs . Pensiones de Antioquia Página: 5  Se le negó el reconocimiento pensional por parte del Gerente de Pensiones de Antioquia, al considerar que como beneficiario del régimen de

transición de la ley 100 de 1993, tiene derecho a pensionarse al acreditar 55 años de edad y 20 años de servicio, sin embargo como no cumple el requisito de edad no tienen derecho aún a dicha pensión. A su vez, como no es beneficiario del régimen de transición de la ley 33 de 1985, porque no acreditó 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia, razón por la cual tampoco le puede reconocer el derecho bajo la ley 6 de 1945.  Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, resuelto mediante la resolución No.0750 del 17 de mayo de 2000, sin modificar la decisión. (fl.29-36)  Posteriormente, mediante resolución No.1505 del 27 de febrero de 2002, el Gerente de Pensiones de Antioquia, reconoció al demandante la pensión de jubilación, con base en la ley 33 de 1985, por haber acreditado 20 años de servicio y 55 años de edad, efectiva a partir del 20 de enero de

2002. (fls.120-122)

8. Análisis jurídico Para el estudio del sub-lite, de conformidad con los argumentos de la apelación, es necesario dividir el tema en los siguientes aspectos: a)régimen de transición, y b)régimen pensional aplicable al demandante. a) Del régimen de transición Se debe iniciar por estudiar si el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1° de abril de 1994 a nivel nacional y el 30 de junio de 1995 a las

entidades territoriales. De acuerdo con el precepto anotado, la edad para que se cause el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y su monto, serán las previstas en el régimen anterior al que estaban afiliadas la personas, que al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años o más, en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más, para los hombres; o que indistintamente tuvieren quince (15) o más años de servicios. Vistas las pruebas allegadas el demandante a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1994 en las entidades territoriales (30 de junio de 1995), tenía más de 40 años de edad, ya que nació el 19 de enero de 1947 y estaba prestando sus servicios para el Departamento de Antioquia. Por ello, se concluye que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº94/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2399-2012 José Javier Muñoz Gil vs . Pensiones de Antioquia Página: 6 tiene derecho a que en materia pensional, se apliquen las disposiciones previstas en el régimen anterior vigente al que estaba afiliado. b) Régimen pensional aplicable al demandante CCoommppeetteenncciiaa ppaarraa rreegguullaarr eell RRééggiimmeenn PPrreessttaacciioonnaall ddee llooss EEmmpplleeaaddooss

PPúúbblliiccooss ddeell OOrrddeenn TTeerrrriittoorriiaall.. El tema del reconocimiento de estas pensiones territoriales no ha sido pacífico en la jurisdicción; de un lado, por la independencia de las entidades del sector descentralizado para darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, con el fin de desarrollar sus propios objetivos, que debe darse bajo las directrices del mismo Estado; de otro lado, no pueden invadir la órbita legislativa asignada al Congreso de la República en materia salarial y prestacional desde la Constitución de 1886 y reiterada en la Constitución Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, ordinal e), que dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: [...]

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes

efectos: [...] e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.[...]”. Es decir, que no se incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados, porque es una función exclusiva del Congreso de la República por disposición expresa de la Constitución Política, lo que en principio significa que es ilegal cualquier disposición de carácter local, como en forma reiterada lo ha sostenido la Alta corporación. En ese sentido, se ha considerado que quienes son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sus pensiones se deben reconocer bajo las normas que regulan el régimen general aplicable a

los empleados públicos como serían la ley 33 de 1895 y/o ley 6 de 1945, según corresponda a cada caso particular. MMaarrccoo lleeggaall eenn mmaatteerriiaa ppeennssiioonnaall aapplliiccaabbllee aa llooss EEmmpplleeaaddooss TTeerrrriittoorriiaalleess En principio, la norma aplicable para los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6ª de 1945, que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, 20 años de servicio continuos o discontinuos para el Estado y 50 años de edad para hombre y mujeres. Posteriormente, el requisito de edad fue modificado, primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 y luego por la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes) que lo señaló, en 55 años para mujeres y 60 años para hombres. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº94/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2399-2012 José Javier Muñoz Gil vs . Pensiones de Antioquia

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Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, trae un régimen de transición que exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación (febrero 13 de 1985) hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, esto es, para el caso de los empleados

territoriales, la Ley 6° de 1945. Cabe señalar, que cada régimen se debe aplicar en su integridad, es decir, sin fraccionamiento alguno y sin que sea procedente tomar una parte de uno y otra de otro, para hacer un reconocimiento pensional, el cual se encuentra resguardado como derecho fundamental por la máxima norma constitucional.1 Así las cosas, de conformidad con la situación fáctica se tiene, que el derecho del demandado se definiría eventualmente por el régimen establecido en la ley 33 de 1985, porque no podría acogerse al régimen general dispuesto por la ley 6ª de 1945 porque al 13 de febrero de 1985 no contaba con 15 años de servicio, porque ingresó en el Municipio de Medellín desde el 3 de julio de 1972 hasta el 22 de abril de 1984, es decir por 11 años, 9 meses y 20 días, ya que su vinculación al departamento de Antioquia fue a partir del 16 de febrero de 1986; luego, le correspondería pensionarse bajo los parámetros establecidos en el régimen general de los empleados públicos, es decir la ley 33 de 1985, que requiere acreditar 20 años de servicio y 55 años de edad. Visto lo anterior, en el caso subjúdice, el requisito de tiempo de servicio, se encuentra más que cumplido, pero respecto a la edad, como quiera que nació el 19 de enero de 1947, al momento de radicar su petición (16 de febrero de 2000), no contaba aún con los 55 años de edad, pues estos los cumplió hasta el 19 de enero de 2002, fecha inclusive posterior a la expedición de los actos administrativos enjuiciados, razones suficientes para

confirmar la decisión nugatoria. Téngase en cuenta que, de acuerdo a las pruebas allegadas al expediente, mediante resolución No.1505 del 27 de febrero de 2002, el Gerente de Pensiones de Antioquia, reconoció al demandante la pensión de jubilación, con base en la ley 33 de 1985, por haber acreditado 20 años de servicio y 55 años de edad, efectiva a partir del 20 de enero de 2002.

III. CONCEPTO 1 “Teniendo presente que los regímenes sobre los cuales se solicita las mesadas pensionales, son evidentemente excluyentes, y si bien es cierto por el principio de favorabilidad, debe aplicarse la norma que más le convenga al trabajador, también es cierto que el principio de inescindibilidad de la norma, obliga a aplicarla en su integridad, no siendo posible aplicar apartes de uno y otro régimen. Al respecto ha manifestado el Consejo de Estado: No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro... (Consejo de Estado. Cons Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Exp 1371-07).

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Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos en este concepto, le solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” que CONFIRME la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/NLLC.-