PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra resoluciones que declaran no probada

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra resoluciones que declaran no probadas excepciones en proceso de cobro coactivo MANDAMIENTO DE PAGO-Excepciones falta de título ejecutivo e indebida vinculación del deudor solidario MANDAMIENTO DE PAGO-Obligación de citar oportunamente al deudor solidario al proceso de determinación de la obligación tributaria La sentencia de la Corte Constitucional C-1201 de 2003, toda vez que la mencionada providencia declaró la exequibilidad del artículo 828-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por los artículos 83 de la Ley 6ª de 1992 y 9° de la Ley 788 de 2002, siempre y cuando se entienda que el deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso de determinación de la obligación tributaria, en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. Es decir que la exequibilidad quedó condicionada a que el deudor fuese citado al proceso de determinación de la obligación tributaria, para avalar el derecho de defensa y el debido proceso, desde la fase previa, con la finalidad de que conozca los actos previos, se haga parte y participe en la elaboración del título ejecutivo. MANDAMIENTO DE PAGO-Obligaciones surgidas de la declaración del obligado principal DECLARACIONES PRIVADAS-Constituyen títulos ejecutivos también para el deudor solidario sin necesidad de constituir títulos adicionales COBRO COACTIVO-Vinculación del deudor solidario MANDAMIENTO DE PAGO-Es el único documento idóneo de vinculación del

deudor MANDAMIENTO DE PAGO-Con su notificación se vincula al deudor solidario Así las cosas, la vinculación del deudor solidario se hizo correctamente mediante la notificación del mandamiento de pago, por ser el mecanismo dispuesto para su vinculación al proceso de cobro coactivo, en los términos del artículo 828-1 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que los títulos ejecutivos lo conforman las declaraciones privadas y que por lo tanto no existió un proceso administrativo previo de determinación del impuesto al cual hubiese que vincularlo para que ejerciera su derecho de defensa. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20507 2 Concepto 025 2014-52427 Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 76001233100020110040301

Radicado: 20507

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo Actor : RODRIGO URREA ARISTIZABAL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del

Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 7 de julio de 2010, la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali profirió el Mandamiento de Pago de Deudores Solidarios 304-0081, mediante el cual se vincula al señor RODRIGO URREA ARISTIZABAL, como responsable solidario por los impuestos de la sociedad CONFECCIONES INTIMAS LTDA y se liquida el monto de la supuesta obligación a su cargo. 2.- El señor URREA ARISTIZABAL propuso contra el mandamiento de pago las excepciones de falta de título ejecutivo y de indebida vinculación como deudor solidario. 3.- Las excepciones fueron resueltas desfavorablemente mediante la Resolución 312-0012 del 21 de septiembre de 2010. 4.- El deudor solidario interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual fue resuelto en forma desfavorable mediante la Resolución 31100003 de 17 de noviembre de 2010. 5.- El señor RODRIGO URREA ARISTIZABAL, por intermedio de apoderado, acudió al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones 312-0012 del 21 de septiembre de 2010 y 311-00003 de 17 de noviembre de 2010, expedidas por la Administración de Impuestos de Cali, mediante las cuales declaró no probadas las Expediente 20507 3

excepciones de falta de título ejecutivo e indebida vinculación como deudor solidario, propuestas contra el Mandamiento de Pago 304-0081 de 7 de julio de 2010. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política, 550 literal e), 828-1 y 7 y 833 del Estatuto Tributario; 497 y 561 del Código de Procedimiento Civil y 28 y 68 del Código Contencioso Administrativo. 6.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 31 de enero de 2013, declaró nulas las resoluciones demandadas y probada la excepción de Falta de Título Ejecutivo, respecto del mandamiento de pago deudores solidarios, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- Se accederá a las pretensiones de la demanda atendiendo la posición de la Corte Constitucional1 quien al resolver sobre la exequibilidad del artículo 828-1 del Estatuto Tributario, manifestó: “…, la Corte entiende que el artículo 828-1 del Estatuto Tributario es exequible siempre y cuando se entienda que el deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso de determinación de la obligación tributaria, en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo”, fundamentando la Corte que se le debe dar el mismo trato al deudor principal que al deudor solidario. Por lo anterior la Sala se aparta de la jurisprudencia del Consejo de Estado2 según la cual no se requiere acto previo al mandamiento y acoge el precedente constitucional, toda vez que la vinculación del deudor solidario a la actuación administrativa no solo se da porque él puede resultar obligado a satisfacer la

obligación en virtud de la solidaridad, sino porque su derecho de defensa adquiere particularidades frente al del deudor principal. Este último podrá contestar el requerimiento inicial, pedir pruebas, ser notificado de la liquidación oficial, interponer recursos contra ella por la vía gubernativa, mientras que al deudor solidario sólo se le permitirá interponer excepciones contra el mandamiento de pago, dentro del proceso de ejecución coactiva. 6.2.- No hay lugar a la condena en costas y agencias en derecho, comoquiera que no se observa temeridad en la conducta de la parte vencida dentro del proceso, exigencia establecida en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. 7.- La Dirección Seccional de Impuestos de Cali, por intermedio de apoderada, recurrió en apelación la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: 7.1.- Si bien es acertada y valiosa la argumentación frente a la relevancia del derecho de defensa y contradicción en garantía del debido proceso, no compartimos la apreciación respecto de considerar la argumentación constitucional contenida en la sentencia de exequibilidad del artículo 828-1 relacionándola con el caso en Litis, dado que en la mencionada jurisprudencia se precisó el procedimiento y la exigencia irrefutable de efectuar la citación previa del deudor solidario AL PROCESO DE DETERMINACION DE LA OBLIGACION 1 Sentencia C-1201 de 2003 2 Sentencia de 16 de marzo de 2011, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo.

Expediente 20507 4 TRIBUTARIA, con lo cual hablamos de aquellos eventos en los que la Administración debe FIJAR oficialmente el valor de los impuestos, sanciones y demás sumas líquidas a pagar. No así para el caso de los títulos ejecutivos configurados a partir de la determinación y presentación voluntaria de la declaración tributaria, donde los obligados establecen sus propias bases gravables, cuantificándolas a partir de los hechos económicos de su total conocimiento. Por lo tanto, al no referirse la presente demanda a la confección de títulos ejecutivos por vía oficial, no procede invocar la pertinencia del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, como fuente normativa generadora de procedimiento. 7.2.- Además, las declaraciones privadas, objeto de mandamiento de pago, correspondieron a declaraciones de periodos posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 788 de diciembre de 2002, disposición que adicionó un nuevo inciso al artículo 828-1 del Estatuto Tributario que precisó: “Los títulos ejecutivos contra el deudor principal, lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad, es materia de análisis, la legalidad de las Resoluciones 3120012 del 21 de septiembre de 2010 y 311-00003 de 17 de noviembre de 2010, expedidas por la Administración de Impuestos de Cali, mediante las cuales declaró no probadas las excepciones de falta de título ejecutivo e indebida vinculación como deudor solidario, propuestas contra el Mandamiento de Pago 304-0081 de 7

de julio de 2010. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad, expuestos por la entidad demanda, en los siguientes términos: 1.- Para la Procuraduría Delegada es de recibo el cargo consistente en que a este caso específico no se le debe aplicar, como lo hizo el Tribunal de primera instancia, la sentencia de la Corte Constitucional C-1201 de 2003, toda vez que la mencionada providencia declaró la exequibilidad del artículo 828-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por los artículos 83 de la Ley 6ª de 1992 y 9° de la Ley 788 de 2002, siempre y cuando se entienda que el deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso de determinación de la obligación tributaria, en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. Es decir que la exequibilidad quedó condicionada a que el deudor fuese citado al proceso de determinación de la obligación tributaria, para avalar el derecho de defensa y el debido proceso, desde la fase previa, con la finalidad de que conozca los actos previos, se haga parte y participe en la elaboración del título ejecutivo. En el caso que nos ocupa, el Mandamiento de Pago 304-0081 de 7 de julio de 2010 obedeció a títulos ejecutivos (Declaraciones Privadas) que no son el Expediente 20507 5 resultado de un proceso de determinación de la obligación y por lo tanto los conceptos que se cobran en el proceso de cobro coactivo, son los declarados por el obligado principal en sus declaraciones de retención en la fuente, las cuales se

presentaron y, a la fecha del mandamiento de pago, no se efectuó pago alguno con relación a los valores retenidos y declarados. 2.- Adicionalmente, en los términos del artículo 9 de la Ley 788 de 2002, las declaraciones privadas son títulos ejecutivos también para el deudor solidario, sin necesidad de constituir títulos adicionales. A este tema se ha referido el Consejo de Estado3, en los siguientes términos: “ (…) Ahora bien, refiriéndose a la hipótesis de títulos constituidos por liquidaciones privadas y de acuerdo con los artículos 828 y 828-1 del Estatuto Tributario, señaló: “El título por medio del cual procede la ejecución tanto en contra del deudor principal como del solidario, es el mismo, como lo ordena el inciso 2° del artículo 828-1 ib. cuando expresa: “Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales”. Concordante con lo anterior es evidente que sólo se requiere que exista título ejecutivo cobrable en cabeza del deudor principal (en éste evento la declaración privada de la sociedad para cada una de las deudas) para poder perseguir a los deudores solidarios y subsidiarios, sin que sea pertinente conformar documentos contentivos de la deuda en forma individual a nombre de cada uno de los responsables de la obligación, los cuales lo son per se por orden expresa de la ley. (…) …la Sala encuentra que … al ser la solidaridad de la socia de consagración legal respecto de las deudas a cargo de la sociedad, y una vez probada la existencia efectiva del título que las respalda y su

aportación al proceso en debida forma, lo único que se requiere es la vinculación al proceso que no se efectúa mediante el título ejecutivo, sino con la notificación del mandamiento de pago, como lo ordena el artículo 828-1 del Estatuto Tributario4. (…) La ley indica que el acto por medio del cual se vincula al proceso de cobro al deudor solidario, es el mandamiento de pago librado a su nombre, y no otro previo ni posterior, agregando que en su texto se debe determinar el monto de la obligación, vale decir la 3 Sentencia de 2 de diciembre de 2010, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez, Expediente 18112 4 Art. 828-1 E. T. (Artículo 83 Ley 6ª de 1992) “Vinculación de Deudores Solidarios: La vinculación del Deudor Solidario SE HARÁ mediante la notificación del Mandamiento de Pago. Este deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma indicada en el artículo 826 del Estatuto Tributario”. Expediente 20507 6 proporción que, de acuerdo con el porcentaje de participación en la sociedad, le corresponda pagar al socio solidario. (…) Luego mal se puede asumir, como lo alega el actor, que “el acto procesal de notificación del mandamiento de pago es un acto distinto al acto administrativo mediante el cual se vincula al deudor”, cuando precisamente es el citado mandamiento el único documento idóneo para vincularlo.”5” Así las cosas, la vinculación del deudor solidario se hizo correctamente mediante la notificación del mandamiento de pago, por ser el mecanismo dispuesto para su

vinculación al proceso de cobro coactivo, en los términos del artículo 828-1 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que los títulos ejecutivos lo conforman las declaraciones privadas y que por lo tanto no existió un proceso administrativo previo de determinación del impuesto al cual hubiese que vincularlo para que ejerciera su derecho de defensa. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada en cuanto no se encuentra probada la excepción de falta de título ejecutivo y, en su defecto, proceder a negar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 5 Sentencia de 31 de julio de 2009, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño, Expediente 17103