PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Decretar la declaración de insubsistencia

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 025 – 2010

8II – 10

SIAF: 2010 - 24742

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 500012331000200430060 01 (NI: 2123-2008)

ACTOR : LUIS CARLOS GÓMEZ SANTA

DEMANDADO : FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso, el cual conoce la Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Solicitud de anulación El actor, LUIS CARLOS GÓMEZ SANTA, a través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

(arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89), formuló demanda el día 12 de noviembre de 2003 (fl. 53), ante el citado tribunal contra la Nación -Fiscalía

General de la Nación-, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

N. I: 2123 / 08. SIAF: 2010 - 24742 2078 del 23 de octubre de 2000, a través de la cual el Fiscal General de la Nación lo declaró insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito de la ciudad de Villavicencio. 2. 2. Restauración patrimonial – laboral Como consecuencia de lo anterior, deprecó el accionante su reintegro al cargo del cual fue retirado o a uno de igual o superior categoría, con funciones afines, con declaratoria de ininterrupción en el servicio, y a “reconocer y pagarle todos los sueldos, primas, incrementos, bonificaciones y demás emolumentos o haberes causados y dejados de percibir desde el día 23 de octubre de 2003, hasta la fecha en que se realice legalmente el reintegro”.

Además pide que se le cancele “la suma de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la providencia, por concepto de PERJUICIO MORAL, como consecuencia de la angustia, dolor, sufrimiento y necesidad padecida, como resultado de la desvinculación del citado. PERJUICIOS MORALES SUBSIDIARIOS.- Siempre y cuando supere los valores antes solicitados, en subsidio

reclamo que el pago de los perjuicios invocados, se conceda en la suma de dinero más alta que a la fecha de la providencia se otorgue”, y, lo anterior, para ser cumplido en los términos previstos por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, con reconocimiento de intereses moratorios conforme al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C188 de 1999. 2. 3. Preceptiva violada y razones que expone Citó, el accionante, como normas violadas el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 15, 25, 29, 125 y 229 de la Constitución Política; 2°, 3°, 36 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 130, 132 y 134 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; 7° del Decreto 1572 de 1998; y, 106 del Decreto 261 de 2000. 2 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

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Expuso que el acto de declaración de insubsistencia acusado fue expedido irregularmente “porque si bien se encontraba nombrado en provisionalidad, dicha condición no significa que sea de libre nombramiento y remoción a exclusivo criterio o voluntad del Agente Nominador; debe como dice la jurisprudencia, coincidir con causales especiales para su desvinculación,

máxime que es un cargo de alto rango que con base en la ley estatutaria de la justicia debe ser proveído como de carrera…Tenemos por lo antes transcrito y analogía que el cargo es de CARRERA ADMINISTRATIVA, así esté nombrado en provisionalidad; lo anterior limita la facultad de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN y para que ésta se cumpla deben existir causales reales y probadas de violación a los deberes y obligaciones de funcionario y en el caso del Fiscal GÓMEZ SANTA, encontramos que no violó ni estaba investigado para proceder a dar equivocadamente uso a la facultad discrecional del Agente Nominador. Por lo expuesto, si bien se encontraba en provisionalidad, la resolución No. 0-2078 del 23 de octubre del 2.003, por medio de la cual se desvincula al accionante del ente demandado, fue expedida en forma irregular por cuanto era indispensable que se hicieran conocer las causales o razones legales de su desvinculación, configurando de esta forma que el acto impugnado viola principios constitucionales y legales…”. Sostuvo, igualmente, que la desviación de poder se acredita porque la actuación de la Fiscalía General de la Nación se separó de los fines generales contenidos en las normas que gobiernan las relaciones laborales, sin que, de otra parte, se le pueda exigir la demostración del fin distinto perseguido por la Administración y cuál era éste, y que nombró su reemplazo también en provisionalidad. Explicó que al ejercer la facultad discrecional se tienen varias opciones para elegir medios idóneos, adecuados y proporcionales a la búsqueda de los

fines de dicha atribución, como la inviolabilidad de la Constitución, la adecuabilidad, la proporcionalidad y la razonabilidad; por ello, al analizarse la legalidad del acto administrativo debe hacerse bajo la orientación de 3 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

N. I: 2123 / 08. SIAF: 2010 - 24742 dichas reglas, las cuales están contenidas en el artículo 36 del C.C.A.; y, de ahí que sí del estudio de legalidad surge que el acto no es el resultado de los mentados postulados, debe concluirse en la inobservancia de la disposición citada y del artículo 13 Superior, en cuanto éste también los contiene.

Agregó que en el análisis de legalidad debe tenerse en cuenta el núcleo esencial del derecho que se considera violado, el cual constituye el límite de la actuación administrativa –traducida como el ejercicio del poder político-, frontera que no puede superarse por cuanto ello comportaría el quebrantamiento de la Constitución Política y de la ley. Concretó que por el principio de la razonabilidad del acaecer administrativo, la atribución discrecional no implica, por sí sola, la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados, y, concluyó manifestando que el derecho al trabajo se encuentra amparado conforme a los artículos 25 y 53 constitucionales. 2. 4. Respaldo fáctico .- Por Resolución No. 0-1921 del 23 de noviembre de 1999 se le nombró en

provisionalidad en el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Ciudad de Villavicencio, del cual tomó posesión el 9 de diciembre, según Acta No. 0172. .- Por Resolución No. 00618 de 12 de junio de 2001 fue encargado como Fiscal ante los mismos jueces pero “sin desprenderse de las funciones propias de su cargo”. Los encargos ante diferentes despachos, se dieron igualmente en el año 2002. .- La declaratoria de insubsistencia se hizo por intermedio de la Resolución No. 0-2078 del 23 de octubre de 2003 la cual se le notificó ese mismo día. (fls. 3 a 33). De folios 34 a 51 los antecedentes administrativos de la vinculación del libelista para con la entidad demandada, y a folio 51 el acto cuestionado. 4 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

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Previa la enmienda de la demanda en los aspectos relacionados con la autenticación del acto censurado, por proveído del 15 de junio de 2004 se admitió. (fl. 61).

III. CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación, entidad nominadora demandada, manifestó que los supuestos fácticos son cuestión de prueba, y los jurídicos carecen por completo de fundamento, en resumen, por lo siguiente:

.- El actor al momento del retiro era empleado de libre nombramiento y remoción sin fuero alguno que le diera estabilidad relativa en el cargo. (Arts. 100 Decreto 2699 de 1991 y 1° de la Ley 116 de 1994). .- El único título que valida los derechos de carrera lo conforman los hechos de participar y aprobar el concurso de méritos, aprobar el periodo de prueba y, en consecuencia, ser inscrito en el correspondiente escalafón, “situaciones éstas que no se presentan en el caso de LUIS CARLOS

GÓMEZ SANTA”.

.- No se puede asimilar la situación del empleado inscrito en carrera administrativa con la de quien se encuentra en provisionalidad, porque para acceder al fuero relativo de estabilidad, es indispensable surtir todas las etapas inherentes a la carrera, que en el caso del actor no se cumplieron por lo cual “no podría tener derecho a la estabilidad en el cargo y su situación se asimilaría a la de un funcionario de libre nombramiento y remoción”. .- El Fiscal General de la Nación tiene competencia para desvincular discrecionalmente a los empleados de libre nombramiento y remoción, conforme al Art. 20 - 4 del Decreto 2699 de 1.991, y la finalidad del acto demandado tuvo como fundamento razones de interés general y, no particulares, como pretende demostrar el demandante. 5 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

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.- El funcionario de libre nombramiento y remoción carece de fuero de estabilidad, y el acto por el cual se declara la insubsistencia del nombramiento goza, con arreglo al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, de presunción de legalidad y fue expedido en aras del mejoramiento, cuestiones reconocidas por extensa y reiterada jurisprudencia. .- La declaración de insubsistencia es uno de los medios previstos por la ley, aceptados por la doctrina y la jurisprudencia, para romper el vínculo laboral que une al servidor público de libre nombramiento y remoción con la Administración y se ejecuta a través del uso de la atribución discrecional en atención al mejoramiento del servicio, sin que se pueda interpretar como sanción, y si se alega como causal de nulidad la desviación de poder, es obligación del demandante acreditar que el buen servicio público sufrió mengua y, por tanto, el derecho al reintegro debe proceder porque su causa está viciada. Concluyó el ente judicial demandado que: “Con fundamento en los anteriores planteamientos, solicito se nieguen las pretensiones de la demanda y en consecuencia se mantenga la presunción de legalidad que ampara al acto impugnado.”. (fls. 93 a 100).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes reiteran sus posiciones, alegando la legalidad del acto acusado, de una parte, y solicitando anulación y reivindicación laboral económica, en escritos que obran a folios 245 a 251, la demandada, y, 252 a 255 el demandante.

6 Proc. 3ª Delegada ante C. de E.

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V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Meta accedió a las súplicas del accionante al estimar que el acto atacado había incurrido en la causal de falta de motivación, que colocó al actor en la situación laboral de libre nombramiento y remoción, sin serlo.

En lo substancial, estimó, para llegar a la conclusión de despachar favorablemente las pretensiones, que: “…No se puede confundir la exigencia de la motivación del acto que desvincula al empleado nombrado en provisionalidad, con una asimilación a los requisitos del cargo de carrera, no, el fundamento del acto de retiro, es que se ajuste a la legalidad, no es factible exigir más allá ni menos de ese límite, de esa manera se amparan los derechos del servidor público y se protegen las atribuciones de la administración, es el cumplimiento de una actuación gobernada por el principio de la buena fe y los principios administrativos que deben regir las relaciones de la administración con los administrados, los parámetros a tener en cuenta en el momento de valorar la legalidad del acto acusado…de ahí porqué el análisis precedente se enriquece, apoya e interpreta bajo los postulados de la Constitución; no es ésta una dilucidación individuaI o aislada, el órgano legislativo ejemplariza sobre el mismo tema, cuando en ejercicio de su función (Art. 41, parágrafo 2

Ley 909/2004) de manera expresa y absoluta afirma que a contrario sensu de los empleados de libre nombramiento y remoción, los de carrera serán retirados mediante acto motivado. El nombramiento de GÓMEZ SANTA, fue declarado insubsistente por la administración, siendo un cargo de carrera administrativa para el cual había sido nombrado en provisionalidad, del contenido literal del acto enjuiciado se observa que el acto no contiene motivación alguna que lo sustente; tampoco obra dentro de las diligencias probanza que informe al juzgador que la desvinculación del actor hubiere obedecido a razones válidas que justifiquen su retiro, ni motivos razonables 7 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

N. I: 2123 / 08. SIAF: 2010 - 24742 para prescindir de sus servicios. Bajo estos presupuestos, las circunstancias que entornan la desvinculación constituyen una injusta situación que desconoce los derechos fundamentales del empleado, pues sin ser un servidor de libre nombramiento y remoción, lo coloca en esas circunstancias, limitándole con el acto inmotivado la posibilidad de atacar su ilegalidad, violando el derecho del empleado al debido proceso y en particular el derecho de defensa, así mismo le desconoce de manera negativa el derecho a la igualdad, cuando lo equipara sin serlo a una diferente categoría de empleos, para conculcarle su derecho…”. (fls. 259 a 278).

VI. IMPUGNACIÓN La parte accionada sustentó el recurso de apelación aduciendo los mismos argumentos expuestos a lo largo del debate de primera instancia, como se observa a los folios 319 a 323, persistiendo en la competencia del Fiscal General de la Nación, como autoridad nominadora, para nombrar y separar libremente de sus destinos a los servidores de la entidad (Estatuto Orgánico de la Fiscalía o Ley 938 de 2004); por tanto es el ejercicio pleno de la facultad discrecional, que se presume se adopta en aras del buen servicio público. Agregó igualmente que al no existir transgresión, no se incurrió en desviación de poder; que el demandante no acreditó que haya accedido por méritos; y, que de conformidad a prolija jurisprudencia del Consejo de

Estado, pese a ocupar un cargo estimado como de carrera administrativa, no hay lugar a clasificación automática en el régimen de carrera. (fls. 319 a 323).

VII. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 7. 1. Exposición genérica

8 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

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En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, la providencia recurrida debe ser REVOCADA y, en consecuencia se deben DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones. 7. 2. Problema jurídico

Concretamente se debate si el acto demandado, la Resolución 0 – 2078 del 23 de octubre de 2003 emanada del Despacho del Fiscal General de la Nación (fls. 51), se ajustó o no al ordenamiento, especialmente si incurrió en su expedición en la causal de ilegalidad, por desviación de poder, al no respetarse la provisionalidad sustentada en el correcto ejercicio de los deberes, al no motivarse y, al desmejorarse el servicio; y, por lo tanto, sí le asiste el derecho al actor LUIS CARLOS GÓMEZ SANTA a ser reintegrado, con todas las consecuencias de orden laboral y prestacional, en el mismo cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la ciudad de Villavicencio o, uno superior, pero con funciones afines, del cual fue retirado. 7. 3. Examen 7. 3. 1. Inexistencia de estabilidad, aún imperfecta, por no estar afecto a carrera administrativa En primer lugar es necesario aclarar que el actor no se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, motivo por el cual, en principio, su nombramiento era de aquellos respecto de los cuales podía hacerse uso de la facultad discrecional, porque su vinculación se hizo en forma provisional y el cargo tiene carácter de libre nombramiento y remoción. Consta en los autos, (folios 34 y 35), que el demandante se nombró por medio de la Resolución del Fiscal General de la Nación número 0 – 1921 y calendada al 23 de noviembre del año 1999, a través de su artículo 7°: “… en provisionalidad en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL

CIRCUITO, de la Dirección Seccional de fiscaliza de Villavicencio”; y que de 9 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

N. I: 2123 / 08. SIAF: 2010 - 24742 tal destino oficial tomó posesión el día 9 de diciembre de 1999, registrada al

Acta N° 0172. Así mismo, este aspecto de la calidad laboral administrativa del actor, que no es otra que la de carácter provisional, incorporado a la Fiscalía General de la Nación, se constata en el Oficio 04845 de 25 de mayo de 2005 de la Secretaría General, como se ve a folios 141 a 143, amén que la lealtad del discurso procesal del expediente no la pone en duda. Vale anotar que la incorporación se efectuó con arreglo a lo dispuesto por el artículo 251 del Estatuto Superior y por el Decreto 2699 de 1.991, mientras la desvinculación se sujetó a lo normado por el artículo 17-2° del Decreto 261 de 2000 (concordante con el artículo 20 de la Ley 938 de 2004). Es de anotar que no hay constancia, sobre trámite de concurso para acceder al destino del que fue retirado mediante la facultad de libre remoción, al igual que es claro que tampoco existe acceso automático a la carrera administrativa. Estando suficientemente probado que el actor SANTA GÓMEZ no estuvo inscrito en el escalafón de carrera de la Fiscalía, debe entenderse,

indefectiblemente, que no se encontraba amparado por las garantías de los servidores pertenecientes a dicha modalidad de vinculación con el Estado, entre ellas, la relativa a la estabilidad en el empleo, razón por la cual, en principio, salvo mandato legal especial, en esas condiciones el nominador puede ejercer libremente y sin motivación alguna la atribución discrecional y separarlo del servicio público. El criterio anterior lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de julio del 2000, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS ORJUELA GÓNGORA. Posición jurídica invariable cuando se reúnen los requisitos antes determinados: 10 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

N. I: 2123 / 08. SIAF: 2010 - 24742 “Se observa que el actor fue nombrado en el cargo de Fiscal Delegado en provisionalidad, y no aparece dentro del plenario probanza alguna de donde la Sala pueda inferir que participó en algún concurso para proveer este cargo, o que hubiera sido

seleccionado o que hubiese sido inscrito en el régimen de carrera, por haber ingresado mediante el sistema de concurso. “En este orden de ideas, como el demandante lo desempeñaba sin haber ingresado a él mediante selección y concurso de méritos, no le asisten derechos de carrera, al no haberse inscrito en el escalafón. Así las cosas, concluye la Sala que el demandante era un funcionario de libre nombramiento y remoción,

pues no estaba escalafonado en carrera ni gozaba de fuero alguno que le otorgara estabilidad en el empleo. “...” El anterior criterio jurisprudencial fue ratificado recientemente, cuando la sala especializada señaló: “… “No aparece prueba alguna dentro del plenario que le permita inferir a la Sala que el señor…participó en algún concurso para proveer el cargo respecto del cual se produjo la declaratoria de insubsistencia, y en este orden, hubiera sido seleccionado e inscrito en el régimen de carrera judicial, por haber ingresado mediante el sistema de concurso. “Para gozar de los privilegios o prerrogativas propias e inherentes de la carrera administrativa, el servidor público debe acceder al empleo oficial mediante un concurso o proceso de selección y obtener los resultados mínimos exigidos para tal efecto en las normas legales. “La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, pero esta modalidad de vinculación no es generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. La autoridad nominadora mientras no exista lista de elegibles y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público. De tal manera que, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado. “En este orden de ideas, mientras el cargo clasificado como de carrera no haya sido provisto por el sistema selectivo, el 11 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S

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N. I: 2123 / 08. SIAF: 2010 - 24742 empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el

fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo. “Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, si es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presentan tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. “En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que, formalmente, por tratarse del ejercicio legítimo de una facultad discrecional del nominador, no requiere ser motivado, esto es, no debe expresar las causas de retiro. “…”.1 Por tanto, este cargo no debe prosperar. 7. 3. 2. Discrecionalidad, motivación y constancia en hoja de vida

Ahora bien, sobre el tema de la atribución discrecional y la motivación del acto, resultado del ejercicio de aquella, la cita corporación ha sido reiterativa y unívoca en considerar que el poder para desvincular a los empleados públicos, mediante la figura de la insubsistencia no es ilimitado, y por lo tanto, no puede ser arbitrario o por razones distintas a las de mejorar el servicio público. También debe precisarse que la falta de motivación de un acto discrecional es lógico frente al libre poder de nombramiento o remoción que, respecto de ciertos empleos, la ley le otorga al nominador. Sí no se motiva la 1 Sentencia del 18 de junio de 2009. Exp. No. 680012315000200402485 01 (NI: 0459-2008).

M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Texto fuente: Gaceta Jurisprudencial No. 194, págs. 77 y 78.

12 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

N. I: 2123 / 08. SIAF: 2010 - 24742 designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional.

Como lo ha sostenido reiteradamente esa Honorable Corporación Contenciosa, el acto discrecional no requiere de ninguna motivación. De otro lado, no es requisito condicionante de la validez del acto ni la exposición de sus motivos, como tampoco la de dejar constancia de las

razones de esa medida en la respectiva hoja de vida. A ese respecto ha precisado igualmente la jurisprudencia que la falta de anotación no constituye una irregularidad que alcance para generar una nulidad del acto. Sobre el particular, dicho organismo judicial expresó lo siguiente: “La posibilidad de declarar insubsistencias, es una facultad que la ley concede a la autoridad nominadora respecto de los empleados no protegidos por fuero alguno de estabilidad. En ningún caso constituye una sanción disciplinaria, pero de dicha facultad ha de hacer uso la administración con el único y exclusivo fin de mejorar el funcionamiento de la entidad y el de procurar el buen servicio público. “No obstante, esta Corporación advierte que aun cuando se considera facultad discrecional no puede utilizarse de modo arbitrario, sino que ha de estar ajustada a los fines para los cuales fue concebida. “Significa lo anterior, que aun cuando no constituye sanción, la insubsistencia obedece siempre a algún motivo que la administración no está obligada a expresar en el acto que la declara. Y si lo manifiesta, ello no acarrea por sí solo vicio alguno que invalide el acto, a menos de probarse que tal motivo no existió o no se ajusta a la verdad, puesto que así podría llegarse a la desviación de poder por parte del funcionario que inventa motivos o los desfigura, para separar del servicio a un empleado, sin tener en cuenta el fin primordial para el que se concedió la facultad de nombrar y remover libremente. “Como quiera que la actora manifiesta que el acto acusado fue expedido de manera irregular y que se le disfrazó su destitución

con una declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, con falsa motivación y abuso de poder, corresponde a la Sala precisar si tales afirmaciones tienen asidero jurídico.” 13 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

N. I: 2123 / 08. SIAF: 2010 - 24742 “La desviación de poder constituye el soporte jurídico más notorio que la demandante utiliza en procura de sus pretensiones, por lo que la Sala advierte que dicha figura debe tener un definido respaldo probatorio para llevar al juzgador a la certeza incontrovertible de que los motivos que la administración tuvo para expedir el acto enjuiciado, no son de aquellos que la ley señala para tal efecto.”2

Respecto del empleo, vale reiterar, el nominador puede hacer uso de la facultad discrecional, por cuanto el nombramiento es provisional, por ende, puede terminarse la vinculación declarando la insubsistencia de dicho nombramiento, pues la relación existente siempre es precaria y temporal. Por último, vale manifestar que sobre la provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, hoy en día la tesis del juzgador (Sentencia Unificadora de marzo 13 de 2003, M. P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro), es, en síntesis: El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía del libre nombramiento y

remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque así no lo dispuso la ley. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del 2 M.P. CARLOS ORJUELA GONGORA. Sentencia del 4 de mayo del 2000 14 Proc. 3ª Delegada ante C. de E. Concepto No. 025710 -8-IINul y Rest Derecho de Luis C. Gómez S Vs. Fiscalía General de la Nación Exp. No. 500012331000200430060 01

N. I: 2123 / 08. SIAF: 2010 - 24742 debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no

ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar su reemplazante nuevamente en provisionalidad. Su permanencia en el cargo por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad ni al nominador la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabi