PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Demanda de acto administrativo que

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que declara desierta la licitación PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-La omisión en la publicación inmediata de la resolución de observaciones y adjudicación en el SECOP no vulnera el debido proceso por haber sido conocidas y por garantizar el derecho de réplica. PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA-La comprobación de la confabulación de los proponentes afectó la selección objetiva /DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION-Está limitada a eventos en los no sea posible la selección objetiva PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 1

CONCEPTO N° 017 /2024

Bogotá D. C., febrero 16 de 2024 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente, doctor JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

E. S. D.

Ref: Proceso: 52001233300020160046200 (58534) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Melqui Nivaldo Bravo Rojas Demandado: Departamento de Putumayo En mi condición de agente de la Procuradora General de la Nación para intervenir en el trámite de la referencia1, dentro del término previsto en el numeral 6 del artículo 247 de la Ley 1437 de 20112, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA,

modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, procedo a rendir concepto en el proceso de la referencia.

Síntesis: El señor MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS busca en sede de apelación que se revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 04 de noviembre de 2022 y, en su lugar, se acceda a declarar la nulidad de la Resolución No. 1615 de diciembre 16 de 2015, mediante la cual el DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO declaró desierta la Licitación No. SED LP-004-2015 para la adquisición de calzado y vestido de labor para los docentes con derecho a dotación y pertenecientes a los establecimientos educativos de trece (13) municipios de ese ente territorial por los años 2012 a 2015. Y, en consecuencia, se le reconozca la utilidad que dejó de percibir por haber presentado la mejor propuesta.

1. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA Por intermedio de apoderado judicial, el señor MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 1615 de diciembre 16 de 2015, mediante la cual el DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO declaró desierta la Licitación No. SED LP-004-2015 para la adquisición de calzado y vestido de labor para los docentes con derecho a dotación y pertenecientes a los establecimientos 1 Competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política y 30-1 del Decreto Ley 262 de 2000.

2 Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias, artículo modificado por el artículo 67de la Ley 2080 de 2021 establece lo siguiente: “El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)

6. El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia”.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 2 educativos de trece (13) municipios de ese ente territorial por los años 2012 a 2015. En consecuencia, se declare la responsabilidad precontractual administrativa del DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO, con ocasión de los daños y perjuicios ocasionados al señor MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS por la no adjudicación del contrato objeto de la referida licitación pública, y se le condene, a título de restablecimiento del derecho, a cancelarle la utilidad esperada, tasada en $357.622.770, o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, suma que además deberá ser actualizada tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad a lo previsto en el art. 187 de la Ley 1437 de 2011, y cuyo pago deberá realizarse dentro de los diez (10) meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, con los correspondientes intereses moratorios, en aplicación de

previsto en los arts. 192 y 195 de la Ley ídem. 1.2 HECHOS Las anteriores pretensiones, las sustentó en los siguientes hechos: a) Que el 30 de octubre de 2015 la Secretaría de Educación Departamental del Putumayo ordenó la apertura del proceso de licitación pública No. SED LP-004-2015, con el objeto de contratar la adquisición de calzado y vestido de labor para los docentes con derecho a dotación y pertenecientes a los establecimientos educativos de trece (13) municipios del departamento de Putumayo por los años 2012 a 2015, la cual contaba con un presupuesto oficial de $948.367.000. b) El 6 de noviembre de 2015, a las 4:00 p.m., se produjo el cierre de la licitación y, según el acta de cierre, se recibieron tres (3) propuestas, a nombre de: MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS; Jorge Giraldo Reyes Narváez y Octavio Alirio Reyes Narváez. c) Con relación a la propuesta presentada por Jorge Reyes, en el acta del cierre se dejó la siguiente nota: “El señor JORGE G. REYES N. solo presenta propuesta en original, sin anexar las copias, en la caratula de presentación de la propuesta se evidencia que el nombre del proponente que la presenta es el señor MELQUI BRAVO ROJAS”. d) En el mismo acto de cierre, el señor MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS dejó la siguiente observación: “las dos firmas de los dos hermanos Reyes presentan propuesta, encontrándose una inhabilidad para la presentación”, la

cual reiteró a través de escrito del 10 de noviembre de 2015, en el que además solicitó que por tal motivo no se evaluaran las referidas ofertas. e) Las propuestas fueron estudiadas por el Comité Evaluador, quien excluyó la del señor Jorge Reyes Narváez por considerar que carecía de efectos vinculantes; en el mismo sentido, desestimó la causal de inhabilidad PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 3 presentada en contra de Octavio Alirio Reyes y recomendó adjudicarle el contrato a este oferente por presentar la propuesta más favorable. f) El 17 de noviembre de 2015, el señor MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS presentó escrito de observaciones al informe de evaluación, en el que solicitó: (i) el rechazo de la propuesta de Jorge Giraldo Reyes Narváez por incumplimiento de los requisitos de participación; (ii) el rechazo de la oferta de Octavio Alirio Reyes Narváez por estar incurso en la causal de inhabilidad prevista en el literal g) del numeral 1 del art. 8 de la Ley 80 de 1993, y (iii) la adjudicación del contrato a su favor. g) Lo propio hizo el señor Octavio Alirio Reyes Narváez, quien a través de escrito de 17 de noviembre de 2015 señaló que el señor MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS, confabulado con otro proponente, presentó dos ofertas,

motivo por el cual, su propuesta debía ser rechazada. h) El mismo día, el área jurídica de la Secretaría de Educación Departamental del Putumayo solicitó al señor Octavio Alirio Reyes Narváez la presentación de su registro civil de nacimiento en original o copia y del señor Jorge Giraldo Reyes Narváez, a fin de establecer su parentesco. i) El 25 de noviembre de 2015, se reunió de manera extraordinaria el Comité de Contratación del DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO, con el fin de efectuar el análisis de la controversia suscitada en la licitación pública SEDLP-004-2015. En la reunión, se sentó una posición unánime sobre el rechazo de la propuesta de Octavio Alirio Reyes Narváez por la inhabilidad del literal “g” del artículo 8 de la Ley 80 de 1993; en lo que respecta a la supuesta confabulación entre MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS y Jorge Giraldo Reyes Narváez, específicamente, en lo que tiene que ver con el rótulo de la propuesta de este último, la posición mayoritaria fue que dicha situación no constituía prueba suficiente para concluir confabulación. Finalmente, la Administración Departamental concluyó que el esclarecimiento de estos hechos es competencia de las autoridades judiciales en lo penal. j) El 3 de diciembre de 2015 tuvo lugar la audiencia de adjudicación, presidida por el delegado del Gobernador de Putumayo, con la participación de los proponentes y sus apoderados. El objeto de la audiencia se orientó a resolver las observaciones al informe de evaluación y con ello, la

adjudicación del contrato o declaración de desierto del proceso de selección. k) En desarrollo de dicha audiencia, el señor Octavio Alirio Reyes Narváez manifestó: (i) que era ilógico que se hubiera confabulado con su hermano para eliminarse mutuamente; (ii) que el proponente MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS le ofreció un dinero para que no se presentara a la licitación; (iii) que fue este proponente quien se confabuló en su contra con Jorge Giraldo Reyes Narváez; y (iv) que en el rótulo de la propuesta de este último aparece el nombre de MELQUI BRAVO.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 4 l) El señor MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS, en su réplica precisó: (i) que el régimen de inhabilidades e incompatibilidad es indisponible; (ii) que no es cierto que se hubiese presentado una confabulación entre él y Jorge Giraldo Reyes Narváez; (iii) que la anotación de su nombre en el rótulo del sobre de la propuesta de Jorge Giraldo Reyes Narváez no es prueba de dicha confabulación, pues ello nunca existió; y (iv) que las pruebas demuestran que se presentaron propuestas por parte de dos hermanos, lo que produce una inhabilidad para quien la presentó en segundo orden. m) El 16 de diciembre de 2015, el DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO declaró desierta la referida licitación pública; el acto administrativo

correspondiente solo fue publicado en el SECOP el 3 de febrero de 2016, junto con las actas de audiencia. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocaron como normas violadas: a) Constitucionales: Artículo 29, relativo al debido proceso en las actuaciones administrativas, y artículo 83, que consagra el principio de la buena fe en las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas. b) Legales y reglamentarias: - Ley 80 de 1993, artículo 25, numeral 18, y artículo 28. - Ley 1150 de 2007, artículos 5° y 9°, regulatorios del acto de adjudicación de los contratos en los procesos de licitación pública. - Ley 1437 de 2011, artículo 3°, numeral 1°, y artículo 42. - Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.2.1.1.2. y 2.2.1.1.1.7.1., que precisan que en la audiencia “previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación”. Señaló que la violación radica en la “privación injusta de la adjudicación del contrato de quien debió ser beneficiario de tal decisión en un proceso de selección …”, y citó como principios violados los de legalidad, debido proceso y contradicción, así como el deber de selección objetiva. El primer cargo de nulidad se fundamentó en el desconocimiento del contenido de los artículos 9° de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.2.1.1.2. del

Decreto 1082 de 2015, en tanto no se cumplieron las etapas de la audiencia de adjudicación, especialmente, la celebración de la audiencia pública, la lectura del borrador del acto administrativo, la notificación del mismo a las partes y la publicación en el SECOP.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 5 El segundo cargo hace referencia al contenido del acto administrativo que declaró desierto el proceso de selección, el cual asevera, se fundamentó exclusivamente en unas afirmaciones del proponente Octavio Alirio Reyes Narváez que le endilgaban al demandante una conducta posiblemente confabulatoria con el señor José Giraldo Reyes Narváez, que no se comprobó adecuadamente, en la medida en que se basó en indicios y no en una decisión judicial concluyente. Agregó que, en tal sentido, no se dio adecuada aplicación al ordenamiento jurídico que regula la declaratoria de desierto de un proceso licitatorio, el cual procede únicamente por motivos que impidan la selección objetiva, y en este caso, su propuesta se encontraba habilitada y cumplía con las exigencias del pliego de condiciones. La posición de la entidad de asumir como cierta una confabulación que nunca se probó, es contraria al principio de buena fe, que lesiona sus legítimos intereses frente a la celebración del posible contrato. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EL DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO se opuso a todas las pretensiones

elevadas por la parte demandante. Señaló que los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales que rigen en materia contractual, no se ajustan a la versión de los hechos expuestos por el actor, por cuanto la entidad acató las disposiciones legales aplicables, agotando a plenitud la fase precontractual, por lo que el acto demandado se ciñó a la legalidad. Alegó que no hubo trato discriminatorio en el proceso de selección, puesto que el mismo se sujetó a los principios de igualdad e imparcialidad, tanto así que se permitió la habilitación plena de dos de los oferentes. Adicionalmente, que la Resolución enjuiciada fue debidamente motivada con la indicación expresa y detallada de las razones que condujeron a lo resuelto, en aplicación de los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad y buena fe, y en función de la protección de los recursos públicos y el interés general. Sostuvo que los argumentos del actor se encaminaron a atacar el procedimiento administrativo en el marco del proceso de selección, de manera infundada, sin esgrimir razones para convencer a la instancia judicial de que su oferta era la mejor, en los términos establecidos por la jurisprudencia en la materia, según la cual quien pretende ser indemnizado debe probar no sólo que el acto demandado lesionó normas superiores, sino acreditar que su propuesta era la mejor y más conveniente, junto con la utilidad esperada. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: i) “El acto administrativo demandado cumple con las regulaciones legales aplicables para su expedición” y ii) “Nula demostración de ser la oferta del demandante

la mejor de las presentadas en el proceso de selección”.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 6 En alegatos de conclusión, agregó que “el dictamen pericial resulta idóneo para arribar a la conclusión que en el caso bajo estudio, no se probó la materialidad de los daños y su cuantía, no existiendo otra prueba dentro del plenario que determine lo contrario”. 1.5 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 04 de noviembre de 2022, denegó las pretensiones de la demanda. Para llegar a esa decisión, el a quo, en primer lugar, hizo un recuento de lo sucedido a lo largo del trámite licitatorio, luego de lo cual consideró que “en el proceso contractual no se observa vulneración del debido proceso, pues contrario a lo que manifiesta el demandante, se puede verificar que se respetaron las etapas y reglas del proceso de selección, en el cual, las partes pudieron ejercer su derecho de defensa y contradicción, los proponentes tuvieron la oportunidad de aportar pruebas y finalmente, la decisión de declaratoria de desierto se tomó en audiencia con la asistencia de las partes, en la cual se resolvieron las observaciones y finalizó con la lectura del borrador del acto, tal como lo dispone el artículo 9° de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015; audiencia a la cual, asistió el ahora

demandante según el listado de asistentes que acompaña el acta referida”. Señaló que las motivaciones expuestas en el administrativo demandado, se relacionan con la ocurrencia de un posible acuerdo confabulatorio entre los proponentes Melqui Nivaldo Bravo Rojas y Jorge Giraldo Reyes Narváez, para inhabilitar la propuesta del señor Octavio Alirio Reyes Narváez, por razón del parentesco, en los términos del literal “g” del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Acuerdo que se sustenta en indicios, entre ellos, que en la propuesta del señor Jorge Giraldo Reyes Narváez, figura sin razón aparente alguna, en el rótulo del sobre, el nombre del señor Melqui Nivaldo Bravo Rojas; que el señor Jorge Giraldo Reyes Narváez ni siquiera se encuentre inscrito en el registro único de proponentes, lo que hacía nugatoria cualquier posibilidad de celebrar el contrato estatal, conducta que a juicio de la entidad solo puede interpretarse bajo la intención maliciosa de intervenir en el proceso de selección con el único fin de constituir la causal de inhabilidad en contra de su hermano Octavio Alirio Reyes Narváez. Dichos indicios desembocaron en la decisión de la entidad de declarar desierto el proceso, aduciendo que la conducta del otrora proponente, quien ahora funge como demandante, resulta contraria a los principios y las normas imperativas de jerarquía constitucional o legal que imponen deberes, exigencias mínimas o consagren prohibiciones y/o sanciones. Estos hechos debidamente verificados, fueron tomados como indicios de un posible acuerdo colusorio, definido como una práctica restrictiva de la libre

competencia, sujeto a sanciones penales y administrativas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011 -Estatuto Anticorrupción.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 7 Luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado con relación a la prueba indiciaria, los elementos que la componen y las reglas definidas para su valoración probatoria, la Sala concluyó que la entidad contratante aplicó el debido rigor en el análisis efectuado, comoquiera que, los indicios en los que se apoyó, se encontraban suficientemente probados, pues es indiscutible que en el sobre de la propuesta del señor Jorge Giraldo Reyes Narváez figuraba también el nombre de otro proponente en este caso el señor Melqui Nivaldo Bravo Rojas. A su vez, la ausencia de capacidad jurídica para contratar con el Estado, derivada de la falta de inscripción del señor Jorge Giraldo Reyes Narváez, en el registro único de proponentes -RUP-, fue debidamente constatada por la entidad, tal como lo expresa el informe de evaluación, circunstancia que además, no fue discutida en el marco del proceso de selección. Finalmente, la conclusión a la que arriba la entidad con fundamento en lo anterior, es la existencia de un posible acuerdo confabulatorio entre dichos proponentes, para generar la inhabilidad de un tercer proponente, en este caso, el señor Octavio Alirio Reyes Narváez, la cual en sana crítica, es una

inferencia lógica, si se tienen en cuenta otras circunstancias adicionales como el hecho de que el ahora demandante advirtió la posible causal de inhabilidad de forma inmediata desde el momento del cierre del proceso y en ese sentido presentó su observación, y la declaración juramentada del señor Jorge Giraldo Reyes Narváez, aportada antes de la audiencia de adjudicación, en la cual manifestó que no se encontraba confabulado con su hermano el señor Octavio Alirio Reyes Narváez y reconoce que recibió propuesta de un tercero para presentarse a la licitación. Hizo un análisis respecto a los principios que enmarcan la contratación con el Estado y con fundamento en ello, concluyó que carecen de validez los argumentos del demandante, tendientes a desvirtuar la legalidad del acto administrativo que declaró desierto el proceso, toda vez que los hechos que lo sustentan se encuentran debidamente probados, en el marco del proceso de selección por licitación pública. Y Si bien la actuación del proponente Melqui Nivaldo Bravo Rojas en los términos analizados, puede ser objeto de sanción administrativa o incluso penal, esto no quiere decir que la entidad administrativa, deba establecer plenamente los elementos propios para emitir sanción, porque en forma evidente es un asunto que escapa de sus competencias; le basta, como ocurre en este caso, establecer como efectivamente lo hizo, una posible conducta contraria a la buena fe, que incide de manera negativa en la selección objetiva de los proponentes, para que en forma discrecional y legítima se adopte a prevención una decisión como lo es la declaratoria de desierto del proceso, en salvaguardia del interés general.

1.6 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante interpuso recurso de apelación para que se revoque dicha sentencia, con base en los siguientes argumentos: PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 8 Respecto a la vulneración del debido proceso y contradicción, reiteró que se encuentra probado que el DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO no publicó documento alguno que pusiera de presente las respuestas de la entidad a las observaciones presentadas al informe de evaluación, como tampoco el borrador del acto de adjudicación, que pudiera contener esas respuestas. Ello impidió ejercer el derecho de participación de los oferentes previo a la lectura del borrador de acto de adjudicación que fue leído en la audiencia de adjudicación. Tampoco se expidió el acto administrativo en audiencia pública, como lo establece el art. 9 de la Ley 1150 de 2007. Incluso, resulta dudoso que el acto de adjudicación se hubiese expedido en esa fecha, ya que además de la inasistencia del Gobernador a la referida diligencia, dicha resolución solo fue publicada en el SECOP hasta el 3 de febrero de 2016, lo que sugiere que la Entidad estaba en la imposibilidad de cumplir con el plazo máximo de tres días siguientes a la expedición del acto, previsto en el art. 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015. Argumento que no fue analizado por

la primera instancia con detalle, pues se limitó a indicar que las observaciones fueron resueltas en audiencia, mas nada dijo del procedimiento legal al cual debía sujetarse el desarrollo de la misma. Con relación a la vulneración del principio de selección objetiva, aludió que el operador judicial le confiere total legalidad al acto administrativo por cuanto obró a satisfacción de los principios que regulan la contratación estatal, sobre una debida valoración de ”indicios”, que no son concluyentes para determinar la realidad de los hechos. Además, la formulación de actos administrativos en materia contractual no puede estar soportada en los indicios, sino sobre una verdad establecida y comprobada, y el reglado ejercicio de la etapa precontractual para la declaratoria de desierta de una licitación pública, prevé que solo procede por causas específicamente establecidas en la ley 80 de 1993, articulo 25 numeral 18, como es que ocurran causas que impidan la escogencia objetiva del contratista. Así, los argumentos contenidos en el acto administrativo de declaratoria de desierta no se acompasan a lo previsto en la citada norma. Agregó que la decisión de primera instancia se soporta en otras circunstancias adicionales, no contenidas en el acto administrativo reprochado ni alegado por las partes. Con la premisa de la confabulación lo que hace el a quo es inaplicar el principio de buena fe e incluso darlo por quebrantado, basado en indicios y no en una debida comprobación de lo realmente ocurrido. Al respecto, negó tener alguna incidencia en la presentación de la oferta del señor Jorge Giraldo Reyes Narváez, como lo hizo en el escrito de observaciones al informe de evaluación, en el que

rechazó los señalamientos que en tal sentido realizó el Comité Evaluador, así: “3.8 Resulta además censurable que el Comité Evaluador hubiese presentado en su informe toda suerte de descalificaciones de orden moral y ética al señor M. N. BRAVO R., a quien acusa de haberse aliado con el proponente JORGE. G. REYES N. para inhabilitar a su hermano, PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 9 sin una sola prueba de tales afirmaciones. Han dicho que existe un indicio: que la propuesta de JORGE. G. REYES N. en su rotulo contenía el nombre de MELQUI BRAVO ROJAS; lo que no es más que un muy vago y débil fundamento, pues si se trata de apelar a la imaginación, así como puede decirse que de ahí se desprende la prueba de un complot de JORGE. G. REYES N. y M. N. BRAVO R. para inhabilitar a O. ALIRIO REYES N., con el mismo —el rótulo con el nombre de MELQUI BRAVO ROJAS— podría decirse que los hermanos REYES NARVAEZ se pusieron de acuerdo para construir artificiosamente una confabulación entre JORGE. G. REYES N. y M. N. BRAVO R. que condujera al rechazo de la oferta de este último, con tan mal juicio que no tuvieron presente la existencia de una causal de inhabilidad para la presentación de ofertas en razón del parentesco. Es decir, fue un tiro por la culata.

3.9 Sin embargo, no podemos afirmar semejante cosa pues no se cuenta con pruebas suficientes para ello. Lo que sí se puede afirmar es que M. N. BRAVO R. no se ha confabulado con JORGE. G. REYES N. para inhabilitar a O. ALIRIO REYES N. Por el contrario, la sana crítica y la lógica indican que, tratándose de dos hermanos, los sentimientos de solidaridad hacen improbable que la conducta que el Comité Evaluador ha reprochado, realmente se hubiese dado”. Afirmó que la declaración que fue aportada por el señor OCTAVIO ALIRIO REYES NARVAEZ, le sirvió para poder sortear la vicisitud que se presentó contra su propuesta, en el sentido que era más lógico, que los hermanos Reyes Narvaez se hubiesen puesto de acuerdo para procurar mejor competencia en contra del señor MELQUI BRAVO ROJAS. Además, en la declaración juramentada, el declarante no indica que se hubiese producido un acuerdo entre los señores MELQUI BRAVO ROJAS y JORGE GIRALDO REYES NARVAEZ, sino que recibió propuesta de parte de un tercero para presentar licitación, sin que se precise que se trató de una propuesta contra su hermano el señor OCTAVIO ALIRIO REYES NARVAEZ, ni de quien recibió la oferta. Si esta hubiese provenido del señor MELQUI BRAVO ROJAS, la lógica indica que lo hubiese revelado, pues ello beneficiaba a su hermano, así como lo beneficiaba la declaración sobre la no confabulación con él. Agregó que en este caso no se comprobó la confabulación entre él y el señor JORGE GIRALDO REYES NARVAEZ, como causal de rechazo

exigida por el numeral 3.6 del pliego de condiciones. Por ello, resulta censurable que el Departamento del Putumayo hubiese empleado el argumento de la incertidumbre para privar de la adjudicación del contrato al ahora demandante. Señaló que la declaratoria de desierta de la licitación pública solo procede por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva, lo que se hace con fundamento en los factores de escogencia y de evaluación. El Comité Evaluador al evaluar su propuesta estableció que reunió las condiciones habilitantes señaladas en el pliego de condiciones y además obtuvo el puntaje correspondiente por los factores de comparación, pero recomendó la adjudicación al señor Octavio Alirio Reyes Narváez, sustrayéndose de la aplicación del régimen de inhabilidades, por lo que, si se hubiese procedido PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 10 conforme a la Ley, la oferta del demandante era la única habilitada y por tanto susceptible de adjudicación del contrato, de manera que privarlo de la adjudicación del contrato y su ejecución le causa un daño antijurídico que debe ser resarcido. Finalmente, con relación a la violación del principio de la buena fe, indicó que la irregularidad se concreta en que el Departamento del Putumayo no tuvo en cuenta su defensa respecto a la supuesta confabulación, pues guardó silencio y de paso violó el debido proceso, al no responder las observaciones

en este aspecto. Reiteró que nada tuvo que ver con la supuesta colusión, ni con la anotación de su nombre en el rótulo de la propuesta del señor Jorge Giraldo Reyes Narváez, con quien jamás tuvo contacto o trato para la presentación de la oferta. Dado que la buena fe se presume en los actos de los administrados, en este caso la mala fe debe probarse para romper con la presunción, lo que no aconteció en la licitación pública que nos ocupa, ya que el Departamento del Putumayo privó al demandante de la adjudicación del contrato, y presumió la mala fe de éste, pues no otra cosa se puede concluir de una decisión de declarar desierta la licitación basada en dudas, lo que va en contravía de lo establecido en el art. 83 de la Constitución Política, y el art. 28 de la Ley 80 de 1993. También estuvo en desacuerdo con la condena en costas, por lo que solicitó que se revocara dicha decisión, dado que lo aquí reclamado tiene vocación de prosperidad y, tal y como se señaló en precedencia, está demostrado que las pretensiones que se esgrimieron en la demanda, tienen suficiente solidez y justificación para haber acudido a la jurisdicción contenciosa; asimismo la conducta esgrimida por el actor se enmarcó dentro de las directrices legales, de ética profesional y bajo los postulados de la buena fe; tampoco se probó siquiera en forma sumaria, las costas en que pudo haber incurrido la entidad accionada, tanto así que su apoderado fungió en cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales en defensa de los intereses de sus

representados, pues no fueron vinculados y/o contratados para atender única y exclusiva el caso bajo estudio. Para el efecto, citó jurisprudencia del Con