PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Derecho a que las cesantías sean

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-El Senado de la República negó el derecho a que las cesantías sean reconocidas con aplicación del régimen de liquidación retroactivo CESANTIAS-Régimen retroactivo finalizó para los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional con la expedición del Decreto Ley 3118 de 1968 CESANTIAS-Régimen retroactivo finalizó para los miembros y empleados del Congreso de la República en vigencia del Decreto 906 y la Ley 5ª ambos de 1992 en concordancia con el Decreto 1111 del 8 de julio de 1992 CESANTIAS-Régimen retroactivo finalizó para empleados de orden territorial con Ley 344 de 1996 que extendió la irretroactividad de la prestación a todos los servidores del Estado CESANTIAS-Régimen anualizado 2

IUS: E2024-195603

Concepto No. 089 Bogotá, D. C., 10 de abril de 2024 Doctor RAFAEL FRANSCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000 23 42 000 2022 00432 01 (5613-2023) Demandante: Betsabé Salcedo Mosquera Demandado: Senado de la República y otro Tema: Reconocimiento y pago de cesantías retroactivas Respetado consejero de Estado: Como agente del Ministerio Público, delegada en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas

atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. La señora Betsabé Salcedo Mosquera, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad de: i) Oficio DRH-CS-CV19-1236-2020 del 27 de octubre de 2020; y ii) Resolución No. 112 del 15 de febrero de 2021, por medio de los cuales el Senado de la República le negó el derecho a que sus cesantías sean tramitadas, liquidadas y pagadas con aplicación del régimen de liquidación retroactivo.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se reconozca el pago de la aludida prestación con aplicación del régimen

Demandante: Betsabé Salcedo Mosquera

Demandado: Senado - Fondo Nacional del Ahorro

IUS: E-2024-195603 3 retroactivo, tomando como base el tiempo servido a partir de su vinculación y girar con destino al Fondo Nacional del Ahorros los dineros que correspondan para garantizar el pago de las cesantías en aplicación del régimen retroactivo desde su vinculación hasta la

terminación de la relación laboral. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que se vinculó al Senado de la República con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, pues tomó posesión del cargo el 30 de julio de 1992, fecha en que se encontraba vigente el régimen de cesantías con liquidación retroactiva, actualmente sigue prestando sus servicios a esta Corporación pública. Presentó petición ante el Senado de la República el día 14 de septiembre de 2020 en el que solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad, petición resuelta en forma negativa mediante oficio DRH-CS-CV19-1236-2020 del 26 de octubre de 2020. Inconforme con la decisión, el 10 de noviembre de 2020 interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 112 del 15 de febrero de 2021 confirmando en todas y cada una de sus partes el acto recurrido. El 14 de septiembre de 2020 elevó derecho de petición ante el Fondo Nacional del Ahorro, en el que solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías dando aplicación al régimen de retroactividad, petición resuelta en forma negativa mediante oficio No. 012303-202009230209965, en el cual se indicó que lo solicitado era una obligación legal de los empleadores. 1.1.3 Fundamentos jurídicos. Citó como normas infringidas por tener derecho al régimen retroactivo de cesantías porque se vinculó laboralmente al Senado de la República con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, y para los servidores del

Congreso el régimen anualizado de cesantías entró con la expedición de la Ley 344 de

1996. Los actos demandados vulneraron el debido proceso, igualdad y el principio de favorabilidad.

El Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP, en el concepto No. 20206000103851 del 16 de marzo de 2020, manifestó que el régimen anualizado se aplica a quienes ingresaron a laborar a partir del 31 de diciembre de 1996. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Fondo Nacional del Ahorro Carlos Lleras Restrepo contestó la demanda, se pronunció sobre los hechos y se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. En resumen, señaló que esa entidad no lesionó derechos subjetivos de la demandante y no emitió los actos administrativos objeto de pretensión de nulidad, por lo que no es la llamada a restablecer los derechos de la accionante, en caso de que así se declare. Por su parte, el Congreso de la República – Senado de la República, pese a ser notificada del medio de control, guardó silencio.

Demandante: Betsabé Salcedo Mosquera

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4 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Subsección C de la Sección Segunda), mediante sentencia de 14 de junio de 2023, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que como la actora «se vinculó como empleada de la rama legislativa a partir del 30 de julio de 1992, esto es después de la entrada en vigencia del decreto 906 de 1992

(2 de junio de 1992) y la ley 5ª de 1992 (18 de junio de 1992), por lo cual quedó sometida a las normas que regulan el régimen de cesantías de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, que para esa fecha ya era el anualizado conforme a lo ordenado en el decreto 3118 de 1968. Lo anterior, porque al entrar en vigor la ley 5ª de 1992, no era parte de la planta de personal del Congreso, por lo tanto, no tenía el derecho laboral adquirido, de acuerdo a la interpretación hecha por el Consejo de Estado en la sentencia antes citada que sirva de orientación a este caso similar». 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, al indicar que hubo una interpretación errónea sobre la aplicación de la normativa respecto de las cesantías, entre otros por la aplicación del Decreto 906 de 1992 en la sentencia, en razón en que para este “ Mucho menos sirve de fundamento para no reconocer el derecho a la retroactividad de las cesantías de los empleados del Congreso, lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 906 de 1992, por cuanto, dicha norma se refiere a los NUEVOS MIEMBROS DEL CONGRESO y es indiscutible que mi representada no tiene la calidad de Congresista sino de empleada(…)”. Reitera que es equivoco manifestar que, “las personas que se vincularon laboralmente al Congreso de la República con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 906 de 1992 y la ley 5a. de 1992, quedaron sometidas al RÉGIMEN DE CESANTÍAS aplicable a los

empleados de la rama ejecutiva del orden nacional.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer si a la demandante, en virtud de su vinculación antes de 1996, le asiste el derecho al reconocimiento retroactivo de cesantías previsto en la Ley 6ª de 1945, o, por el contrario, el sistema de liquidación que tiene derecho es el anualizado, contemplado en Decreto 3118 de 1968. Igualmente, si resulta aplicable a la vinculación laboral en el Congreso de la República las disposiciones del Decreto 906 de 1992 y la Ley 5ª de 1992.

Para efectos de resolver el problema jurídico se abordarán los siguientes temas: i) Régimen Retroactivo de las Cesantías; ii) Régimen de los funcionarios del Congreso de la República; y iii) el Caso concreto.

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5 2.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.2.1 Régimen retroactivo de las cesantías Como punto de partida, se debe tener de presente que el régimen retroactivo de cesantías implica que dicha prestación se liquida con base en el último salario devengado, a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios, teniendo en cuenta todo el período de vinculación. Todo ello, según los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1° del Decreto 2567 de 1946, que consagran:

Ley 6ª de 1945: Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones sociales: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942 […] Ley 65 de 1946: Artículo 1. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro. […] Decreto 2567 de 1946: Artículo 1º. El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamento y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses. Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1160 de 1947 extendió el beneficio de las cesantías retroactivas a los trabajadores de los departamentos y municipios y contempló, además, que el pago de la cesantía definitiva se haría cuando se produzca el retiro del servicio del empleado, así:

Artículo 2º.- Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la

Demandante: Betsabé Salcedo Mosquera

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IUS: E-2024-195603 6 cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.

Es preciso señalar que el régimen retroactivo de cesantías finalizó para los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional con la expedición del Decreto Ley 3118 de 1968, a partir del cual se dispuso que la liquidación sería anual con reconocimiento de intereses. Por lo tanto, a partir de la vigencia de esta normativa a los servidores adscritos a las entidades de este nivel se les liquidan las cesantías año por año. No obstante, esta regulación no comprendió a los empleados del orden territorial, por lo que se entiende que mantenían el reconocimiento y pago retroactivo de tal prestación. Fue con la expedición de la Ley 344 de 1996 que extendió la irretroactividad de la prestación a todos los servidores del Estado, es decir, la que incluyó también a los s servidores del nivel territorial en dicho régimen. No obstante, se entiende que esta regla cobija sólo a los servidores que se vincularan con posterioridad a su entrada en vigor, debido a que su artículo 13, estableció: ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91

de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. [Cursiva fuera de texto] 2.2.2 Régimen de los funcionarios del Congreso de la República de Colombia. La ley 28 de 1983 en su artículo 4 dispuso que los empleados de la Rama Legislativa del poder público, cualquiera que sea el origen de su nombramiento, estarían afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, y tendrían derecho al subsidio familiar y a todas las prestaciones sociales consagradas en la Ley 52 de 1978, dentro de las cuales se encuentra el auxilio de cesantías. Luego, con la Ley 33 de 1985 se creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República-(Fonprecon), entidad que en adelante asumió la obligación de “Efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo Fondo”. Posteriormente, fue expedido el Decreto 2837 de 1986, por el cual se aprobó el reglamento general sobre las condiciones para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo de Fonprecon, y en relación con la cuantía y forma de

calcular el auxilio de cesantías señaló que se pagarían a razón de un (1) mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año servido.

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7 Más adelante, el gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa ley fijó el régimen salarial y prestacional de entre otros: “b) Los empleados del Congreso Nacional (…) c) Los miembros del Congreso Nacional”. Atendiendo la anterior disposición, el presidente de la República expidió el Decreto 906 de 1992, publicado el 2 de junio de 1992, “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para los Miembros y empleados del Congreso de la República” [Negrillas fuera de texto], el cual señaló: “Artículo 2°. A partir de la publicación del presente decreto, los nuevos miembros del Congreso no tendrán derecho a retroactividad en las cesantías. Artículo 3°. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10° de la Ley 4a de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. (…) Artículo 5º El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 128 de 1991 y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1992”.

A su turno, la Ley 5.ª del 17 de junio de 1992, Por la cual se expide el Reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes precisó en el artículo 386 que: “los empleados que a la expedición de la presente Ley se encuentren vinculados al Congreso y sean nombrados en un cargo de la nueva planta, seguirán disfrutando de las prestaciones sociales en los términos y condiciones legales establecidos a la fecha y expedición de esta Ley”. Así pues, el 8 de julio de 1992 se profirió el Decreto 1111, el cual fijó la escala de remuneración para los empleos públicos del Congreso Nacional, y estableció: “Artículo 1º. (…) Parágrafo. Los empleados públicos del Congreso a que se refiere el presente artículo disfrutarán de las asignaciones básicas señaladas en él y su régimen prestacional será el mismo de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Nivel Nacional”. 2.3 CASO CONCRETO 2.3.1 Hechos relevantes probados Se tiene que la señora Betsabé Salcedo Mosquera ingresó al Congreso de la República el 30 de julio de 1992, en Calidad de empleada del Senado de la República. Que solicitó ante el Senado de la República el 14 de septiembre de 2020 el reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad, petición resuelta en forma negativa mediante oficio DRH-CS-CV19-1236-2020 del 26 de octubre de 2020, igualmente confirmada al agotar los respectivos recursos de Ley.

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IUS: E-2024-195603 8 2.3.2. Resolución del problema jurídico Teniendo claros los hechos acreditados durante el trámite procesal, con fundamento en el marco jurídico y jurisprudencial expuesto, esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público procederá a analizar si la actora tiene derecho a que la demandada le reconozca la retroactividad a las cesantías prevista en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1° del Decreto 2567 de 1946, consistente en un mes de sueldo por cada año de servicios, teniendo en cuenta todo el período de vinculación, o si por el contrario, opera el régimen anualizado correspondiente a un mes del salario devengado por el trabajador establecido en el decreto 3118 de 1968.

De acuerdo con lo señalado en los ítems anteriores, la aplicación de uno u otro de los regímenes depende de la naturaleza del vínculo y del momento en que se estructura la relación laboral o reglamentaria. En ese orden, se tiene que, en lo pertinente a las cesantías retroactivas, el Consejo de Estado ha manifestado, que: «el auxilio de cesantía es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales. Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del

servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley».1 Así pues, se tiene que para el régimen anualizado además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, se ordenó que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que el mismo trabajador elija, que para este caso según certificación que obra en el expediente corresponde al Fondo Nacional del Ahorro. Para efectos de determinar el régimen de cesantías al que pertenece la actora, es necesario establecer la fecha en la cual se vinculó como servidora en el Congreso de la República la señora Salcedo Mosquera, que en este caso fue el 30 de julio de 1992, cuando tomó posesión del cargo. En ese orden de ideas, a la demandante no le asistiría el derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías en forma retroactiva, teniendo en cuenta que laboró a partir julio de 1992, esto es, después de la entrada en vigencia del decreto 906 y la ley 5ª ambos de 1992, por tanto, quedó bajo las normas que regulan el régimen de cesantías de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, correspondiente al régimen anualizado del decreto 3118 de 1968, en concordancia igualmente con el Decreto 1111 del 8 de julio de 1992. 1 Sentencia 2014-00099 de 2020 Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado ponente: Doctor Carmelo Perdomo Cuéter.

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9 Ahora bien, manifiesta la actora que el artículo 2 del Decreto 906 de 1992, sólo habla de miembros del Congreso de la República sin incluir a los empleados, y por tanto no debería aplicarse a la demandante esta disposición, así pues, para este Delegada no es de recibo ese argumento, en el entendido que el propio Decreto desde su denominación estableció: “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para los Miembros y empleados del Congreso de la República” .[Negrillas fuera de texto] En conclusión, no se entiende configurado el derecho pretendido por la actora, razón por la cual se solicitará respetuosamente confirmar la sentencia de primera instancia, por encontrarse ajustada a la normativa y jurisprudencia vigente.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas, esta delegada del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 14 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Subsección C de la Sección Segunda), que negó las pretensiones de la demanda.

Atentamente, CLAUDIA PATRICIA HERNÁDEZ LEON Procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado

CPHL/TAJM

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