PGN - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - La caducidad se cuenta desde el término del

Procuraduría General de la Nación

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Título
PGN - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - La caducidad se cuenta desde el término del
Autor
Procuraduría General de la Nación
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Disciplinario
Año
—

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra decisiones administrativas disciplinarias proferidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil PROCESO DISCIPLINARIO-No designar defensa técnica Para el Ministerio Público la no designación de defensa técnica ante el silencio del actor, que no fue controvertida en las sedes administrativas de la primera y segunda instancia al interior de la REGISTRADURÍA, equivale a no tener por terminada o agotada la vía gubernativa en ese aspecto, de donde se desprende que no puede alegar en sede judicial esta causa, existente en el debate administrativo a tiempo de descorrer el traslado para contestar el pliego de cargos y alegar de conclusión, pues, como se desprende de la revisión a las piezas procesales el actor estuvo asistido por dos profesionales del derecho que no hicieron mención a dicha falencia, de donde surge la convalidación. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA-No se acreditó por parte del actor Por todo lo expuesto, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, comedidamente, de la Sala de Conocimiento, que deniegue la nulidad de los actos censurados, y, en consecuencia, se abstenga de ordenar la condena en contra de la REGISTRADURÍA, al no acreditarse por parte del actor el agotamiento de la vía gubernativa respecto del único hecho en que se funda la demanda, esto es, el de no habérsele designado defensor técnico dentro de las diligencias disciplinarias.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 012 – 2012 23 –I – 2012

SIAF: 20126844

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: ALVARADO ARDILA

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 110010325000201000099 00 ( )

Int.0830/10

ACTOR : NORBERTO MOLINA SCARPETTA

C. C. 4.942.103

DEMANDADA : REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA

TEMA : SANCION DISCIPLINARIA

2 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 012 de 2012 Exp. No. 110010325000201000099 00

R: I: No. 0830/10. SIAF: 2012-6844

Contenciosa subjetiva de Norberto Molina Scarpetta Vs. Registraduría Nacional del Estado Civil

I. INTRODUCCIÓN En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce en Única Instancia la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con solicitud de suspensión provisional, presentada por el señor NORBERTO MOLINA SCARPETTA, en contra de las decisiones administrativas

disciplinarias que adelante se reseñaran proferidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil (Folios 18 a 91).

II. ANTECEDENTES El citado ciudadano, a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304 de 1989), demandó, el día 1° de agosto de 2007 (Folio 92), las

siguientes declaraciones: 2. 1. Peticiones de invalidez: “Que se declare nulo el acto administrativo de fecha 11 de mayo de 2006, Radicación No. 036-05 por medio del cual la Registraduría Nacional del Estado Civil por intermedio de la Oficina de Control Disciplinario –Delegación Departamental del Huila -, condenó a mi mandante a la destitución del cargo e inhabilidad de diez años para desempeñar funciones públicas. Que se declare nula la Resolución No. 35 del 21 de Marzo de 2007, por el confirmó la decisión a mi patrocinado a la sanción precedentemente mencionada”. 2. 2. Resarcimiento 3 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 012 de 2012 Exp. No. 110010325000201000099 00

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Contenciosa subjetiva de Norberto Molina Scarpetta Vs. Registraduría Nacional del Estado Civil A título de restablecimiento del derecho solicitó el actor el reintegro al mismo cargo de Registrador Municipal o a uno de mayor jerarquía y al pago, debidamente indexado, de las acreencias laborales dejadas de cancelar.

2. 3. Normativa desconocida La preceptiva jurídica que esbozó como infringida se contrae a los artículos 1°, 2°, 13, 29, 53 y 124 de la Carta Política, concibiendo la incursión, por parte de los actos administrativos cuestionados, en el vicio de Ilegalidad directa, porque: “…El Estado por intermedio de la demandada agredió a mi patrocinado y dejó de cumplir con los fines esenciales del Estado porque en primera instancia cuando fue secuestrado, la Fiscalía se inhibió para abrir la investigación en la denuncia presentada por NORBERTO y JAIRO RODRÍGUEZ MEDIA (el secuestro de él por parte de facinerosos) y por ende le quedó demostrado a mi procurado, con esa actitud la incapacidad del Estado de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo, lo mismo de la capacidad destructora de la insurgencia. …Será posible entender la igualdad de la Ley para los administrados y en especial para NORBERTO, en las condiciones como ha sido tratado el actor, por las diferentes autoridades y en particular por la Registraduría cuando impide materialmente el derecho de defensa, por encontrarse el indisciplinado recluido en una cárcel y nunca confirió poder a profesional para el cometido del debido proceso, precisamente por no tener los elementos mínimos (dinero) para que lo asistiera un jurista en su defensa y la Registraduría no le nombró curador o defensor en la causa disciplinaria. En otras circunstancias y seguramente para otro indisciplinado se hubiera procedido en legal forma y se hubiera garantizado el derecho a la igualdad y

el debido proceso…”. Enfatizó el activo que tales inconsistencias en el proceder de la pasiva, tanto en la primera como en la segunda instancia, infringieron el valor del debido proceso y violentaron el componente atinente al derecho a la defensa. 2. 4. Hechos La relación fáctica se contrae a exponer el hecho del secuestro del que fue víctima así como de los señalamientos efectuados por el Comandante del 4 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 012 de 2012 Exp. No. 110010325000201000099 00

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Contenciosa subjetiva de Norberto Molina Scarpetta Vs. Registraduría Nacional del Estado Civil Ejército que le causaron la imputación de auxiliar de las Farc, por lo que desde la prisión no pudo defenderse de las imputaciones disciplinarias, así como no se le designó un apoderado conocedor de la materia disciplinaria para que asumiera su defensa técnica (Folios 3 a 10). En libelo separado (Folios 11-12) solicitó la suspensión provisional, la cual, a tiempo de admitir la demanda se le denegó, por cuanto: “…de la simple comparación entre los actos acusados y las normas consideradas como vulneradas por el actor, no es fácil determinar la infracción de las mismas, con el carácter de manifiesta que exige el artículo 152 del C. C. A., para que prospere la medida cautelar, en tanto que el actor se limitó a exponer situaciones de índole fáctico que no conllevan por sí solas a configurar la violación de las normas enunciadas a través

de los actos acusados…” (Folios 220 a 234, auto del 14 de agosto de 2010). Alegó de conclusión reiterando la misma argumentación (Folios 314 a 317).

A la demanda se acompañó: el poder judicial especial (Folio 2) y las fotocopias autenticadas de los actos acusados (Folios 12 A a 91).

III. CONTESTACIÓN La Registraduría Nacional del Estado Civil (REGISTRADURÍA, de ahora en adelante) concurrió oportunamente al proceso, se opuso a las pretensiones y en guarda de la juridicidad desplegada dentro del diligenciamiento disciplinario, adujo, frente al único cargo de Ilegalidad directa, que: “…No compartimos como ya se indicó el tema infundado de la violación del derecho de defensa del ahora demandante, pues como ya se dijo, no se puede configurar causal de nulidad, cuando se le NOTIFICÓ PERSONALMENTE TODAS LAS ACTUACIONES PROCESALES AL SUJETO DISCIPLINADO, ello precisamente en aras de garantizar el derecho a la defensa que se traduce, como ya se dijo, en la posibilidad de ser oído, “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Adicionalmente, nos permitimos insistir, en que no es momento

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procesal para invocar alguna de las Causales de Nulidad, contempladas en el Artículo 143 de la Ley 734 de 2002; pues tal como lo dispone el artículo 146 de la ley en mención, “la solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten”. Pero reiteramos, los sujetos procesales GUARDARON SILENCIO. En consecuencia, El apoderado del sujeto disciplinado, a través del Recurso de Apelación presentado el día 23 de mayo de 2006, o el propio investigado, debieron presentar en su oportunidad, la solicitud de nulidad, a efecto de que se le garantizara la legalidad de la actuación disciplinaria; de la que infundadamente el apoderado del ahora demandante, pretende sortear a través de la presente acción contenciosa administrativa; pues todas las actuaciones disciplinarias, fueron notificadas personalmente a los sujetos procesales, EN ARAS DE GARANTIZAR Y NO VIOLENTAR LAS FACULTADES DE LOS MISMOS…” (Folios 250 a 291). Registró escrito de cierre reiterando sus planteamientos defensivos (Folios 298 a 313).

IV. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Exposición genérica En criterio de esta Agencia Fiscal las pretensiones no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones: 4. 2. Problema jurídico Se circunscribe a dilucidar si hubo infracción del postulado del derecho de defensa técnica al no designársele al accionante, dentro de la actuación

administrativa disciplinaria, un jurista que lo representara en esa causa que originaron los actos cuestionados. 6 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 012 de 2012 Exp. No. 110010325000201000099 00

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Contenciosa subjetiva de Norberto Molina Scarpetta Vs. Registraduría Nacional del Estado Civil 4. 3. Devenir procesal Al revisar el respectivo diligenciamiento disciplinario1, encuentra esta Procuraduría Delegada que es realmente procedente acoger el principio de la economía procesal y reseñar solamente lo que conforma el Cuaderno Anexo 2, pues de sus piezas procesales se constata la improcedencia de las súplicas, como pasa a consignarse: Se pone de presente que teniendo en cuenta el aspecto cronológico, la revisión se hará de atrás hacia delante, pues así se armó el citado anexo. - Folios 296 a 302, diligencia de inspección judicial y auditoría especial a la Oficina de la Registraduría Municipal del Estado Civil de Palestina –Huilarealizada, con presencia del actor MOLINA SCARPETTA, el día 29 de marzo de 2005. .- Folio 295, Oficio No. 1155 del 4 de abril de 2005, signado por los Delegados de la Registraduría y dirigido al PU de la Delegación Departamental del Huila para que iniciara la indagación preliminar disciplinaria con base al hallazgo detectado en la precedente diligencia. .- Folios 290 a 294, autos de avocación de conocimiento y de indagación

preliminar del 13 de abril de 2005. .- Folio 289 citación para notificar la anterior decisión; folio 288, Oficio No. 316 del 26 de abril de la Unidad de Fiscalía ante Juzgados Penales del Circuito Especializados solicitando de los registradores la suspensión laboral del activo para hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio alguno; y, folios 286 y 287, Resolución No. 043 de 28 de abril de 2005 acatando lo precedente. 1 Al radicado le correspondió el número 022-002-2009 7 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 012 de 2012 Exp. No. 110010325000201000099 00

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Contenciosa subjetiva de Norberto Molina Scarpetta Vs. Registraduría Nacional del Estado Civil .- Folios 281 a 286, del 27 de junio/05 auto de trámite de la Oficina de Control Disciplinario acumulando investigaciones, y del día siguiente otra providencia comisionando para práctica de pruebas, anexando los despachos (Folios 275 a 280). .- Versión libre del implicado - accionante rendida en el Municipio de Chiquinquirá el 28 de julio (Folios 267 a 274) y notificaciones personales (Folios 265 – 266). .- Apertura de investigación disciplinaria del 18 de octubre de 2005 y proveídos relacionados con las diligencias de comisión para comunicar y practicar pruebas (Folios 249 a 264). La notificación personal de la apertura

de investigación disciplinaria se hizo el día 26 de octubre de 2005 en la ciudad de Ibagué –centro Reclusión Picaleña- (Folios 246 a 248) .- Recaudo probatorio correspondiente a la etapa de averiguación (Folios 233 a 245). .- Pliego de cargos del 1° de marzo de 2006 (Folios 196 a 232), junto con la diligencia de notificación por comisionado la que se llevó a cabo el 9 de marzo (Folios 188 a 195). El accionante guardó absoluto y total silencio al no contestar el acusatorio ni hacer mención alguna a nombramiento de apoderado. .- Auto de traslado para alegar del 27 de marzo de 2006 y actuaciones comisorias para notificarlo visibles a los folios 180 a 187. .- Fallo de primera instancia calendado al 11 de mayo de 2006 (Folios 147 a 179), diligencias comisorias para lo pertinente (folios 143 a 146 y 140), posesión de defensor y designación del mismo Dr. ERNESTO CALDERÓN LOSADA, obran a las páginas 141 – 142. .- La apelación por parte del defensor, obra a los folios 134 a 137. 8 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 012 de 2012 Exp. No. 110010325000201000099 00

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Contenciosa subjetiva de Norberto Molina Scarpetta Vs. Registraduría Nacional del Estado Civil .- De folios 126 a 133 auto del 25 de mayo concediendo la alzada y

diligencias comisorias para notificar y de envío de expediente a superior. .- Nueva designación de apoderado del demandante, la diligencia de posesión del 5 de octubre, solicitud de expedición de copias, auto que las autoriza y diligencia de entrega corren a los folios 115 a 132. .- La decisión de segunda instancia calendada el 21 de marzo de 2007 corre a los folios 74 a 114. .- Las actuaciones relativas a la notificación personal y por edicto y al registro de la sanción se aprecian en las páginas 64 a 73. .- Resolución No. 085 del 19 de abril de 2007 por medio de la cual se ejecuta la sanción y se procede a destituir al demandante (Folios 60 a 63). .- De los folios 1 a 51 la sentencia penal proferida por el Juzgado 46 Penal del Circuito datada al 26 de septiembre de 2007 (Folios 2 a 51) y documentación relacionada con la adscripción de funciones disciplinarias (Folios 52 a 59). De la precedente relación se establece que el actor se habilitó procesalmente para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo cual es del caso de entrar en la materia sustancial sobre la cual se debe rendir el respectivo concepto teniendo en cuenta el marco de la justicia rogada que lo fija el planteamiento del actor, en este caso, el de ilegalidad directa. 4. 4. El acto administrativo surgido del agotamiento de la vía gubernativa El CE, sentencia del 15 de mayo de 1978, Secc. 1ª. Adujo al respecto: “…

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Contenciosa subjetiva de Norberto Molina Scarpetta Vs. Registraduría Nacional del Estado Civil “Según la doctrina y la jurisprudencia el acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad de un funcionario u órgano administrativo o que, sin pertenecer a la administración, obra en ejercicio de la función administrativa, con el fin de producir un efecto jurídico obligatorio, en consecuencia, los actos administrativos pueden ser de diverso origen y tener diferente contenido, tan variado como múltiples son las tareas que cumple el Estado en ejercicio de la función administrativa. “….” 2 La cita sirve para determinar, en el caso de estudio, que los actos administrativos combatidos en su legalidad tuvieron origen en el proceso disciplinario al que se sometió el actor a tiempo de desempeñar el empleo de Registrador en el Municipio de Palestina –Huila – y por las conductas irregulares consignadas en el respectivo plenario; por tanto, si las decisiones atacadas fueron el resultado de esa especial actuación administrativa, estima esta Agencia Fiscal que el accionante estaba obligado a controvertir en su totalidad todas y cada una de las manifestaciones jurídicas que en su contra efectuara la REGISTRADURÍA, para agotar en debida forma la vía gubernativa (Art. 135 C. C. A.) y, de esa manera, habilitar correctamente la vía para accionar por ante la jurisdicción contenciosa.

Por tanto, para el Ministerio Público la no designación de defensa técnica ante el silencio del actor, que no fue controvertida en las sedes administrativas de la primera y segunda instancia al interior de la REGISTRADURÍA, equivale a no tener por terminada o agotada la vía gubernativa en ese aspecto, de donde se desprende que no puede alegar en sede judicial esta causa, existente en el debate administrativo a tiempo de descorrer el traslado para contestar el pliego de cargos y alegar de conclusión, pues, como se desprende de la revisión a las piezas procesales el actor estuvo asistido por dos profesionales del derecho que no hicieron mención a dicha falencia, de donde surge la convalidación. 2 Citado en Código Contencioso Administrativo –Comentado de Cárdenas Borrero, Tiberio y otros. Editorial Leyer, Bogotá, D. C., año 1998, 1ª edición, página .201. 10 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 012 de 2012 Exp. No. 110010325000201000099 00

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Contenciosa subjetiva de Norberto Molina Scarpetta Vs. Registraduría Nacional del Estado Civil Precedente jurisprudencial “… “Que de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002, actual Estatuto Disciplinario, aplicable al caso que nos ocupa, las solicitudes de nulidad podrán formularse hasta antes de proferirse el fallo definitivo, y deberán indicar en forma

concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que las sustenten. “De acuerdo a lo anterior, las peticiones elevadas y que ocupan la atención del Despacho son extemporáneas y en consecuencia improcedentes, toda vez que el fallo definitivo se profirió a primera hora del 28 de marzo de los corrientes, agotándose en ese instante la vía gubernativa, y perdiendo competencia este órgano de control para pronunciarse respecto de las nulidades planteadas con posterioridad a la expedición del mencionado acto administrativo. “A pesar de lo anterior, es necesario aclarar que el investigado no se refirió en el escrito del 21 de marzo de los corrientes, sustentatorio del recurso de reposición del fallo de única instancia del 18 de marzo del presente año, de solicitud de nulidad alguna, ni de causal en tal sentido, convalidando con su silencio las eventuales nulidades planteadas en éste, como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de julio de 2002, radicado 14.057, M. P. JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO, respecto de la nulidad, que no se produce cuando se convalida un vicio que compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, así: ““… ““…cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos convalidatorios dependerán no sólo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actividad procesal asumida por la

parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado renunciando a su eventual ejercicio y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado”. “…”.3 3 Fuente: Código Disciplinario Único. Doctrina de la PGN y Jurisprudencia de la C. C. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, D. C., año 2003, Tomo II, páginas 235 -236. 11 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 012 de 2012 Exp. No. 110010325000201000099 00

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Contenciosa subjetiva de Norberto Molina Scarpetta Vs. Registraduría Nacional del Estado Civil De otra parte, desde el punto de vista técnico procesal repara esta Agencia de la Sociedad que el actor sólo enunció como disposiciones quebrantadas los artículos 1°, 2°, 13, 29, 53 y 124 del Estatuto Superior, sin lucubrar respecto de las normas especiales del CDU que, en punto al pliego de cargos y al alegato de conclusión, aparecen, respectivamente descritos en los artículos 162, 163, 165 y 166, por lo que, por este aspecto el juez no puede abordar la temática dado que, como se sabe, estos debates obedecen al principio de la justicia rogada. De todas maneras queda acreditado que el encartado – demandante

MOLINA SCARPETTA se notificó personalmente del auto acusatorio disciplinario y, en este sentido ha de entenderse que no se violó el derecho de defensa al no contestarlo, pues la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 165 (S-C-073/03), expuso: “… “En este sentido, la norma señala que en el pliego de cargos podrá notificarse personalmente al procesado o a su apoderado, si lo tuviere, y que esta se surtirá con el primero que se presente. “Si ninguno de los dos dentro de los cinco días siguientes ha sido notificado, se procederá a designar de oficio con quien se surtirá la notificación personal. “Es decir que la norma claramente da un tratamiento igualitario al procesado y al defensor, de manera que no se aprecia cómo las expresiones acusadas pueden vulnerar el debido proceso por las circunstancias que aduce la demanda. “Así las cosas, la Corte rechazará el cargo planteado por el actor en este sentido y declarará la exequibilidad de las expresiones acusadas en lo que a dicho cargo se refiere. “…”. Entiende por último esta Agencia del Ministerio Público que la táctica del actor, contraria a la buena fe de su actuar (art. 83 C. Po) no debe ser 12 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 012 de 2012 Exp. No. 110010325000201000099 00

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favorecida con un fallo de prosperidad, pues hubo convalidación y, procesalmente, se desatendió el artículo 137 del C. C. A. Acorde con lo dicho, la imputación NO tiene vocación de prosperidad, razón por la cual las súplicas deben ser denegadas. CONCEPTO Por todo lo expuesto, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, comedidamente, de la Sala de Conocimiento, que deniegue la nulidad de los actos censurados, y, en consecuencia, se abstenga de ordenar la condena en contra de la REGISTRADURÍA, al no acreditarse por parte del actor el agotamiento de la vía gubernativa respecto del único hecho en que se funda la demanda, esto es, el de no habérsele designado defensor técnico dentro de las diligencias disciplinarias. De los señores consejeros,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/MDC EXP: No. 110010325000201000099 00

13 Proc. 3ª. Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 012 de 2012 Exp. No. 110010325000201000099 00

R: I: No. 0830/10. SIAF: 2012-6844

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R. Int. 0830/10. SIAF: 2012-6844

Concepto No. 012 – 2012 -23 ENERO -.

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