PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - La escogencia de la acción la determina el

Dependencia: Procuraduría Delegada Primera - Vigilancia Administrativa.

Radicación: 01375542 de 2002

Disciplinado: Ventura Emilio Díaz Mejía.

Cargo y Entidad: Gobernador del Atlántico Quejoso: Jairo Alfonso Bernate García Fecha Queja: Julio 4 de 2002

Fecha Hechos: 26 de Marzo y 30 de Abril de 2002

Asunto: ARCHIVO. Presunta Irregularidad por proferir los decretos 00255 del 26 de Marzo y 00356 de 30 de Abril de 2002.

Bogotá, D.C., 27 de Febrero de 2007 En ejercicio de la competencia asignada por artículo 25 numeral 1º literal c) del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso tercero de la Resolución reglamentaria 017 de 2000, de la Procuraduría General de la Nación, así como las disposiciones del actual Régimen Disciplinario, Ley 734 de 2002, procede el Despacho a evaluar la queja radicada bajo el número 013-7 5542-02. HECHOS Por Oficio de Julio 4 de 2002, el señor Jairo Bernate radicó en este Organismo escrito en que cuestionaba la extralimitación de funciones del Gobernador del Departamento del Atlántico al expedir los decretos 00255 del 26 de Marzo y 00356 de 30 de Abril de 2002, subrogándose una función que sólo le correspondía al Congreso de la República, relacionados con el reconocimiento de la libre producción y distribución de vinos, aperitivos y similares, además de instituir el monopolio de los

aperitivos y reglamentarlo en ambos decretos, e igualmente que deben pagar una participación porcentual a pesar de estar prohibido gravar con nuevos impuestos a los productores que estaban pagando impuesto de consumo y suscribir contratos en la forma allí reglamentada . (fol.1 a 58 ). ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES De los documentos base del presente investigativo se desprende que el quejoso Jairo Bernate, pretendía que este Organismo estableciera la ocurrencia de la presunta irregularidad, que pudo haber cometido el señor Gobernador del Departamento del Atlántico con la expedición de los decretos 00255 del 26 de Marzo y 00356 de 30 de Abril de 2002, por cuanto consideraba que con ellos se apropiaba de funciones que le correspondían al Congreso de la República, relacionadas con el reconocimiento de la libre producción y distribución de vinos, aperitivos y similares, además de instituir el monopolio de los aperitivos y reglamentarlo en ambos decretos, e igualmente que deben pagar una participación porcentual a pesar de estar prohibido gravar con nuevos impuestos a los productores que estaban pagando impuesto de consumo y suscribir los contratos en la forma allí reglamentada. Este Despacho por considerar que los hechos expuestos se relacionaban con conductas conexas presupuestales, lo remitió por competencia a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública por auto del 23 de Septiembre de 2002, pero la Sala Disciplinaria al resolver el mismo mediante providencia del 11 de Abril de 2003 estimó que la naturaleza de la situación era de carácter administrativo por referirse a la extralimitación de funciones al expedir los decretos 00255 del 26 de

Marzo y 00356 de 30 de Abril de 2002, sin que se tratara de conductas de cáracter presupuestal, pues si bien podía derivarse el presunto manejo irregular de recursos, esto se originaría de los actos administrativos reseñados. Revisados los mencionados decretos se estableció que en su parte considerativa se consignaron las normas con base en las cuales se expedían, y que estimaban se aplicaban al caso específico, además de lo dispuesto por el artículo 336 Constitucional que autorizaba “de manera excepcional, por la vía legal, el 2 establecimiento de monopolios, pero sólo como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”, norma que al confrontarla con la Constitución, se verificó, fue transcrita; además en otro considerando se consignó que también se basaba en que “…el monopolio fiscal sobre los licores que ejercen los entes territoriales con fundamento en el artículo 336 de la Constitución Política, están circunscritos a los llamados destilados..” (fol 14 y 15,27 y 28). Igualmente se verificó que la misma Sala Disciplinaria admite que la irregularidad se originaba en los “actos administrativos reseñados, los cuales gozan de la presunción de legalidad, mientras que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no disponga lo contrario….”, y ello incluye el hecho de que si este Organismo admite la extralimitación de funciones de que habla el quejoso, referido al contenido mismo del acto y a la norma que aplicó, estaría también admitiendo la ilegalidad y por ende se estaría subrogando una función que reposa en cabeza de la jurisdicción contencioso

administrativo tal y como lo consagra el artículo 83 del C.C. A., que específicamente le asigna la competencia para juzgar entre otros: “…los actos administrativos…, de conformidad con este estatuto.”, el cual en el artículo 84 del C.C A., autoriza a toda persona a solicitar la nulidad de los actos administrativos, cuando “infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular… o mediante falsa motivación , o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió…” . Lo anterior indica, como lo anotó el tratadista Esteban Mora Caicedo, en los Comentarios al Código Contencioso Administrativo, Editorial Leyer, 2005,página 53, sobre la primera norma mencionada que: “Lo que determina la naturaleza de la acción son los fines del actor. Si éste busca exclusivamente la protección del ordenamiento jurídico violado cabrá hablarse, con propiedad de un contencioso 3 popular de anulación. Si al solicitar la nulidad del acto administrativo, en forma automática se produce el restablecimiento del derecho habrá de entenderse que el actor ha impetrado una acción de restablecimiento aunque califique su demanda de cualquier otra manera…califica las acciones por los motivos que busca el actor y no por la generalidad o particularidad del acto demandado….” El mismo tratadista sobre la última norma citada comenta que: “….El contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de la legalidad. Se desarrolla en torno de dos extremos únicamente: la norma violada y el acto violador…. Es un

sencillo proceso de comparación entre el derecho objetivo y la decisión administrativa que lo infringe, cuya finalidad es la de defender el orden jurídico en sí mismo.” En consecuencia, no es del resorte de este Despacho determinar si un acto administrativo cumple o no con los requisitos de legalidad. El competente para pronunciarse sobre tal cuestión es el juez administrativo por cuanto una vez emitidos esos actos se consideran que están ajustados a derecho. Esto es, a las normas jurídicas que le son de obligatoria observancia y cumplimiento. Es una presunción “Juris Tantum”, que significa que se puede probar en contrario, para demostrar que se contravino el ordenamiento jurídico. En esta medida el acto administrativo se presume legítimo y conlleva la ejecutividad del mismo hasta tanto se desvirtúe esa presunción por un pronunciamiento expreso y en firme del juez administrativo. El Despacho considera que la presunta irregularidad atribuible al gobernador se concreta, en la expedición que hizo de los actos administrativos citados que según consignó profería en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, y se circunscribe al monopolio de los aperitivos destilados en la forma que igualmente puntualizó en el mismo. 4 No se vislumbra entonces la ocurrencia de la precitada irregularidad, porque el estudio de legalidad de los decretos no corresponde a la orbita administrativa disciplinaria de este Despacho, pues solo se vislumbra que el gobernador actuó en el ámbito de su competencia, conforme a derecho en su expedición, pero a quien le corresponde verificar su legalidad es a la Jurisdicción Contencioso Administrativo como se indicó en precedencia, por ello habrá de ordenarse el archivo a favor de

quien suscribió los actos administrativos, señor VENTURA EMILIO DÍAZ MEJÍA, en su condición de Gobernador del Atlántico. Se observa respecto al presente radicado que se recibió el 20 de septiembre de 2002 y se le repartió a la abogada Diana Latina de la Hoz Cure quien lo remitió por competencia el 23 del mismo mes a la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, la cual propuso colisión de competencias reasignándoselo el 21 de abril del mismo año a la misma, pero por cambio de funciones lo devuelve el 28 de Mayo de este año (un mes y 20 días), por lo que lo tuvo en su poder por un período muy corto, en consecuencia no amerita ningún análisis sobre una presunta mora; nuevamente se reasigna el 29 de mayo de 2003 correspondiéndole a la Dra. Elsa Consuelo Gallo Alzate, quien lo tiene en su poder para evaluación hasta la presente, es decir tres años y 8 meses. Respecto a la presunta mora en el período mencionado este Despacho anota sobre el cumplimiento de la Directiva 06 de Agosto de 1.997, emanada del Despacho del señor Procurador General de la Nación, que no se adecua a las situaciones allí contempladas por cuanto la misma se encuentra justificada, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 5 El período de inactividad mencionado cuya justificación se plasma, se analizan teniendo en cuenta que los profesionales de la Delegada para esta época, se encontraban con recargo de trabajo originado en la supresión de la Procuraduría

Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa, proyectada en el año 1.999, para convertirla en Delegada para Contratación Estatal, por lo que le suspendieron el reparto desde el mes de Enero de tal año conllevando la reasignación de los expedientes que estaban a su cargo para repartirlos entre las dos Delegadas restantes, lo cual originó congestión en forma ascendente a partir de esa fecha en esta Delegada, incrementándose en proporción geométrica el trabajo a cargo de cada abogado, sumado a la disminución de personal tanto de profesionales como de secretaría de enero de 2000 a diciembre de 2001, un promedio de siete (7) abogados, que sólo hasta la llegada del actual Procurador General estudió las dificultades expuestas y en tal mes brindó el apoyo requerido para superar la congestión, asignando algunos profesionales y equipos paulatinamente, a medida que se tramitaban las licitaciones para dotar a todo el país; a pesar de ello en materia de personal durante tal período e inclusive actualmente se han presentado dificultades por traslados y retiro de funcionarios por pensión que no permiten su reemplazo inmediato, con el consiguiente aumento de reparto a cada uno de los profesionales, lo cual ha hecho imposible la planeación, el control y evacuación oportuna de expedientes. Para soportar lo anterior basta efectuar un simple conteo matemático en los Libros Radicadores, de los expedientes recibidos entre enero de 2000 y abril de 2003 para concluir el incremento desproporcionado de expedientes repartidos a cada uno de los funcionarios de esta Delegada con un promedio de carga laboral incrementada en

317 % por año, respecto del año de 2000 . 6 Además se analiza este período teniendo en cuenta que desde el 21 de Mayo de 2002, se le asignó a la proyectista por el señor Procurador General de la Nación como función especial adicional a las propias del cargo, la de Líder del Subcomponente de Fortalecimiento de la Función Disciplinaria, dentro del convenio suscrito por este Organismo con el BID y por tanto reglamentadas acatando los parámetros del mismo, las que incidieron en las estadísticas mensuales por cuanto requirieron de su atención inmediata porque en desarrollo del proyecto se comprometió el nombre de este Organismo por ser uno de los planes bandera de esta Administración, copando con ello gran parte del tiempo laboral y por ende la atención de los expedientes en un 50 a 100%, por las labores adicionales como proyectar diversos documentos para consideración y estudio por parte de la Gerencia del Subcomponente, asignada a su vez al titular de este Despacho, para ser enviados posteriormente al estudio de la Oficina de Coordinación y Gerencia del proyecto de la Procuraduría, que los sometía a revisión del Comité del convenio y posterior presentación para su aprobación ante los Coordinadores del Banco, acorde con las necesidades plasmadas en el Documento de negociaciones efectuadas con tal Banco; atención de reuniones con el Grupo Coordinador, entidades públicas y empresas privadas, presentación de informes y sustentación de los mismos como consta en los documentos obrantes en los archivos de la Delegada. Para el año 2003, continúa con la función de Líder, acentuada en los procesos Licitatorios que coparon la mayor parte del tiempo laboral por lo que la dedicación a

los expedientes era mínima, pues en el transcurso del año debió atender y evacuar nuevos requerimientos del BID hasta lograr materializar las diversas licitaciones en su etapa precontractual para el último trimestre del año, debiendo suspendérsele junto con el titular de este Despacho las vacaciones colectivas para atender la preparación de términos de referencia de tales procedimientos, revisiòn y aprobación del Comité del proyecto, de la Oficina Jurídica de la Procuraduría, correcciones, 7 adiciones, aclaraciones a las recomendaciones efectuadas por todos ellos y en ultimas para entregarlos al BID para su aprobación final, publicaciones o invitaciones a los proponentes y diligencias de cierre de licitaciones, todo ello con dedicación en esta etapa prácticamente de tiempo completo; a pesar de ello proyecta y recibe un total de 122 expedientes y tramita 83 expedientes, aún cuando el tiempo para evacuarlos era prácticamente nulo y debió desempeñarse con las precitadas funciones hasta el mes de Mayo de 2004, en que se replanteó el proyecto y se le dejaron únicamente las funciones de asesoría como en efecto realizó en múltiples ocasiones. Para la vigencia de 2004, proyecta y recibe algunos expedientes así: 138 recibidos y 105 expedientes tramitados, descontando semana santa; un mes por la función especial asignada de descongestión para la Delegada ordenada por Resoluciones expedidas por el señor Procurador General de la Nación a partir del 26 de agosto hasta el 20 de Septiembre, en que también se le asigna la de asesoría a los funcionarios de la Procuraduría Delegada para Entidades Territoriales sobre los

expedientes de tal Plan y en el mes de Octubre, la elaboración de cuadros de informe a la Contraloría General de la República por intermedio de la Oficina de Control Interno con corte al mes de Septiembre; cuadros sobre el Mejorando del 2004 proyectado al 2005, para entregar a la OCI y a la Oficina de Planeación de este Organismo; asistencia los Jueves y viernes cada 15 días al Diplomado de Contratación Estatal hasta finales de Noviembre en que proyecta y presenta a la misma el Plan Operativo Anual de la Delegada, además de recibir 9 expedientes y tramitar 13; en Diciembre, recibe 7 expedientes y tramita 3, el 17 de Diciembre (vacancia judicial) y el lunes 20 siguiente, disfrute de vacaciones colectivas hasta el 11 de Enero de 2005, todo lo anterior figura en los cuadros estadísticos y documentación que reposa en los archivos de esta Delegada. 8 Para el año 2005 , continua con la función especial de asesoría a los funcionarios de la Procuraduría Delegada para Entidades Territoriales sobre los expedientes del Plan de descongestión que le correspondieron de este al citado Despacho, que fuera ordenado a partir del 26 de agosto hasta el 20 de Septiembre de 2004 por el señor Procurador General de la Nación mediante diversas Resoluciones que obran en los archivos de la Delegada; además recibe en Abril 16 expedientes y tramita 11, en mayo recibe 5 y tramita 5; igualmente, realiza funciones especiales a partir de Febrero: proyecta el informe de labores de la Delegada por la vigencia de 2004 para

el consolidado del señor Procurador General de la Nación ante el Congreso; retoma las funciones ante el proyecto BID citadas de: revisión, estudio, anotaciones a los documentos enviados por el Contratista y el Coordinador, asistencia y sustentación jurídica a las reuniones continuas que para el efecto se programan hasta el mes de Mayo; además en el mes de Abril elabora cuadros de informes de la Delegada a la Oficina de Control Interno sobre inventario físico de expedientes asignados a cada profesional y del nuevo formato 4 contentivo de las calificaciones por cada actuación de los mismos en los cuatro primeros meses de 2005, discriminados por instancias verificados en Gedis, planillas y con los profesionales de la Delegada entre el 20 de Abril y el 15 de Mayo de 2005 en que recibió 5 expedientes y tramitó 5, en Junio recibió 12 y tramitó 13, en Julio recibe 35 y tramita 19, en Agosto recibe 44 y tramita 23, en Septiembre recibe 25 y tramita 22, en Octubre recibe 20 y tramita 11, en noviembre recibe 10 y tramita 27, en Diciembre recibe 1 y tramita 12, pero se descuenta un mes por festivos y 22 días de vacaciones, obteniéndose un total de 152 expedientes recibidos y 132 expedientes tramitados en 8 meses para un promedio de expedientes tramitados de 16.5 expedientes mensuales. Para el año 2006 continua en el mes de Enero con la precitada función, y con la revisión y tramite de los oficios y de los expedientes de Cajanal y del Seguro Social que realizó en el período citado de 2005, pero además recibe 6 expedientes y

9 tramita 14; en Febrero recibe 28 y tramita 16; en Marzo recibe 3 y tramita 15; en Abril recibe 20 y tramita 16, en Mayo recibe 22 y tramita 25; en Junio recibe 17 y tramita 13; en Julio recibe 41 y tramita 26 expedientes; en Agosto recibe 28 expedientes y tramita 22; en Septiembre recibe 13 y tramita 27 expedientes, en Octubre recibe 15 y tramita 27 expedientes, en Noviembre recibe 11 y tramita 113 expedientes, de los cuales remitió por competencia 98, en Diciembre recibe 7 y tramita 33 expedientes de los cuales remitió por competencia 23 para un total de 221 expedientes recibidos, 194 tramitados y 121 remitidos, es decir un promedio de 17,6 expedientes mensuales tramitados; En el mes de Enero de 2007 recibe 8 expedientes y tramita 76 de los cuales remitió por competencia 63 y las Directivas 017 de 2002 y 047 del 13 de Septiembre de 2005 del señor Procurador General de la Nación exigen tramitar 6 expedientes por profesional, por lo que la citada funcionaria sobrepasa el rango exigido, además, tales funciones se pueden corroborar con los cuadros estadísticos y documentación que reposa en los archivos de esta Delegada, por lo que no amerita otro análisis respecto a una presunta mora. De lo anterior se colige que no existe elemento subjetivo que pueda comprometer a título de culpa o de dolo la conducta de la abogada proyectista, pues no puede en el presente asunto hablarse de negligencia o impericia atribuible a ella que permita su

juzgamiento por desconocimiento del deber funcional impuesto por la Ley, pues nadie está obligado a hacer mas de lo que física, logística y profesionalmente puede, por ende al no configurarse los requisitos exigidos en la Directiva 06 citada no existe mérito para ordenar investigar a la abogada ELSA CONSUELO GALLO ALZATE Profesional Universitaria Grado 17, adscrita a este Despacho. Con base en lo antes expuesto, el Procurador Delegado Primero para la Vigilancia Administrativa, 10

RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de iniciar indagación preliminar y archivar definitivamente el expediente 013-75542 de 2002 contra el señor VENTURA EMILIO DÍAZ MEJÍA, en su condición de Gobernador del Atlántico, cuya identificación no se suministró, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Esta decisión no se notificará al investigado por cuanto no se le vinculó al presente radicado.

TERCERO: Comunicar la presente decisión al quejoso señor Jairo Bernate García, informándole que contra la misma procede el recurso de Apelación ante la Sala Disciplinaria de este Organismo, que deberá interponer y sustentar por escrito en el término de tres (3) días contados a partir de los cinco (5) días siguientes a la fecha de entrega de la referida comunicación en la oficina de correo. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación, indicándole la decisión tomada, la fecha de la providencia y que si lo desea podrá consultar el expediente en la secretaría de este

Despacho.

CUARTO: CUARTO: Este Despacho conforme a lo expuesto en la parte motiva de este providencia, no compulsará copias con destino a la Veeduría de este Organismo para investigar la mora o inactividad en el tràmite de las diligencias, en cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva 06 del 6 de Agosto de 1.997 del señor Procurador General de la Nación.

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COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA.

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa. C.A.A.M.- ECGA . Exp 013-75542 de 2002 mbm 12