PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Ministerio de Educación Nacional

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo del Ministerio de Educación Nacional por medio del cual negó la solicitud de pago de las cesantías, los intereses a las cesantías y la sanción moratoria a la actora RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA-Por retardo en el pago de las cesantías anualizadas CESANTIAS-Régimen anual y sistema de a aplicar para las personas vinculadas al estado CESANTIAS-Régimen de liquidación y pago a servidores del nivel territorial

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

057

CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-160910

Bogotá, D.C., 03 de abril de 2020. Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera ponente Sección Segunda-Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 08001-23-33-000-2015-00094-01

No. Interno: 5546-2019

Demandante: Rosario Viviana Molina Utria Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES La señora Rosario Viviana Molina Utria, actuando a través de apoderado judicial, invocó1 la nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad del i) oficio No. 2014EE102699 del 24 de diciembre de 2014, por medio del cual el

Ministerio de Educación Nacional no emitió un pronunciamiento de fondo y, en su lugar, remitió la petición radicada en el Ministerio el 27 de noviembre de 2014, a la Secretaría de 1 Folios 3 a 14 del c. pral.

Actor: Rosario Viviana Molina Utria Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 Educación del Atlántico; ii) del oficio sin número del 7 de enero de 2015, suscrito por el Secretario General y de Gobierno del municipio de Luruaco; iii) y del oficio No. 0304 del 28 de enero de 2015, emanado de la Gobernación del Atlántico, a través del Secretario de Educación Departamental, actos administrativos por medio de los cuales se negó la solicitud de pago de las cesantías, los intereses a las cesantías y la sanción moratoria a la actora. Solicitó que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se conmine a las demandadas a pagar a la actora las cesantías, los intereses a las cesantías consagradas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996, artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, numeral 3°, 101 y 102, desde la omisión de consignación

del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades de 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, inclusive, en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba o se encuentra afiliada. Pidió que las entidades accionadas paguen la sanción moratoria que debe liquidarse en forma anualizada, desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesanteas, hasta la fecha en que se produzca la consignación. Solicitó condenar a las demandadas en costas y al pago de las agencias en derecho. También pidió que se ordene el pago efectivo de las sumas resultantes por los conceptos que se piden, dado que la condena debe darse como restablecimiento del derecho y sean reajustadas con base en el índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A. Ordenar a las entidades demandadas pagar los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en el artículo 192 y 195, inciso 4°, del C. P. A.

C. A.,

1.1. HECHOS Actor: Rosario Viviana Molina Utria Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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3 La parte actora señaló como supuestos fácticos los siguientes: Fue nombrada como docente por el municipio de Luruaco Atlántico, mediante Decreto 042 del 14 de enero de 1994, posesionada el 25 de febrero del mismo año; en virtud de la Ley 715 de 2001, fue asumida por el departamento del Atlántico, Secretaría de Educación a partir de su nombramiento y posesión. La accionante no fue afiliada oportunamente por el municipio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud a lo establecido en la Ley 91 de 1989, decreto reglamentario 196 de 1995, derogado por la Ley 715 de 2001. Las demandadas no consignaron en favor de la actora las cesantías de las anualidades 1994 a 2005, dentro del plazo fijado y establecido en el conjunto normativo que regula el régimen legal de cesantías de los trabajadores. En cambio, las demandadas consignaron oportunamente a la actora las cesantías de las anualidades 2006 a 2014, que conforman un acumulado para el pago de intereses a las cesantías que le han sido pagados, como lo establece la normatividad existente. Expuso que la parte accionada debe reconocer y pagar a su favor la suma de $71.706.00, por cada día de retardo de cada uno de los auxilios de cesantías que no se consignaron a tiempo, esto es, desde el 14 de febrero del año siguiente al que se causó el citado auxilio. Adujo que no le han reconocido ni pagado, hasta la fecha de presentación de la demanda, la sanción por el retardo ni el auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades

citadas, en el fondo administrador. Indicó que las demandadas son solidariamente responsables del pago de la sanción y de los derechos que se reclaman, porque los recursos para el pago de los docentes provienen del Sistema General de Participación, y los recursos del municipio de Luruaco provienen del departamento de Atlántico.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 13, 29, 53, y 209 de la Constitución Política; artículos 83, 13, 187 (inciso 4º), 188 y 192 del C. P. A. C. A.; artículo 15, numerales 1º y 3º ( literal B) de la Ley 91 de 1989; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1° del Decreto 1582 de 1998; numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991, numeral 1° del artículo 20 del C. P. C. El concepto de violación lo hizo consistir en lo siguiente: Indicó que los actos administrativos demandados violan normas rectoras, como es el artículo 53 superior, que encierra una irrenunciabilidad a los derechos mínimos laborales,

dado que los trabajadores se encuentran en una indefensión manifiesta ante estas circunstancias; con su conducta, las demandadas violan flagrantemente los numerales 1 y 3 (literal B) y parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ya que los servidores que se vinculan a las plantas docentes del Estado, a partir de la fecha de su vigencia, tendrán el régimen de cesantías establecido en el artículo 15 ibídem,. Señaló que los funcionarios que se vinculen con posterioridad al 1° de diciembre de 1990, sus cesantías deben ser consignadas a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas, en el fondo administrador de cesantías; no obstante, a pesar que la accionante labora desde el 25 de febrero de 1994 (aún se encuentra laborando a la fecha de la demanda), las demandadas no han consignado las cesantías en el fondo correspondiente, lo que constituye una conducta omisiva y violatoria causante de nulidad de los actos administrativos. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que carecen de sustento fáctico y jurídico, habida cuenta que su representado actuó conforme a la ley y a los parámetros expuestos por el Consejo Directivo del Fondo, máxima autoridad encargada de Actor: Rosario Viviana Molina Utria Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 proferir los procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes. Adujo que las prestaciones de los docentes están a cargo del citado Fondo, quien tiene dicha función, para lo cual se diseñó un procedimiento en el que las Secretarías de Educación son las encargadas de la expedición del acto y del trámite de solicitud; por otro lado, la accionada expresó que se encargó a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo para pagar las prestaciones, que para el presente caso es La Fiduprevisora S.A., entidad que realiza los pagos, siempre y cuando, se reitera, se haya proferido el acto administrativo emitido por las Secretarías de Educación. Indicó que la vinculación de la docente fue posterior al 31 de diciembre de 1989, fecha límite para ser beneficiaria de la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, de modo que el régimen aplicable no es el retroactivo, sino el anualizado. Expuso en cuanto a la pretensión de sanción moratoria de la actora, que el pago se realizará cuando exista la disponibilidad presupuestal, tal como lo sostuvo la Circular No. 01 del 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atendiendo la sentencia SU 014 del 23 de enero de 2001, de la Corte Constitucional. De igual forma, señaló que no se puede endilgar negligencia debido a que el reconocimiento de las cesantías sigue un procedimiento con turno de atención y acorde con el principio de

igualdad, enfatizando que para el caso de los docentes el procedimiento es fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005. Concluyó manifestando que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene la obligación legal de consignar el auxilio de cesantías de la docente afiliada a un determinado fondo, y que la demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida, proponiendo excepciones de; Inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, cobro de lo no debido, pago, buena fe, prescripción de derechos, compensación y la genérica o innominada. (fls. 63-76).

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 Las restantes entidades demandadas; departamento del Atlántico y municipio de Luruaco, no contestaron la demanda. 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 31 de mayo de 2019, declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respecto a la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1994 a 2005; de igual forma, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos

demandados y como consecuencia condenó a las demandadas, en caso de no haberlo hecho, a reconocer el auxilio de cesantías y los intereses en favor de la demandante, correspondiente a los años 1994 a 2005. El a quo sustentó su decisión, en lo concerniente a sanción moratoria, en que el último año reclamado (2005) se hizo exigible desde el 15 de febrero de 2006, por tal razón la actora tenia tres (3) años para reclamar la aludida sanción, los cuales fenecían el 15 de febrero de 2009, mientras que las peticiones de reclamación en sede administrativa se efectuaron el 27 de noviembre y el 1° de diciembre de 2014, cuando ya se había presentado el fenómeno de la prescripción, con mayor razón para los demás años reclamados (1994 a 2004), de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. En cuanto al auxilio de cesantía, señaló que es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados, para ser usada en el evento de quedar cesante (cesantía definitiva). Adujo que en el caso bajo examen, se probó con los certificados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del departamento del Atlántico, que las referidas entidades efectuaron el aporte anual de cesantías correspondiente a los años 2006 a 2011 y, por el contrario, no existe prueba indicativa que el citado Fondo haya efectuado el reconocimiento del auxilio de cesantías y sus intereses a la actora en las anualidades comprendidas entre 1994 a 2005.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 Concluyó señalando que la orden impartida en la decisión no implica el pago del referido auxilio y los respectivos intereses, por cuanto dicha erogación esta sujeta a los requisitos legales para su retiro parcial o definitivo. Respeto al pronunciamiento sobre las costas, el Tribunal no emitió condena y señaló que el cumplimiento de la decisión se debe hacer conforme a los artículos 194 y 195 del C.P.A.C.A. (fls.171 a192). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN La actora, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 31 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, haciendo un recuento de la naturaleza del Auxilio de Cesantía, la sanción moratoria y el reconocimiento de las cesantías. De otra parte, cuestionó la decisión de primera instancia, en cuanto a las consideraciones del a quo para concluir que operó el fenómeno extintivo de la prescripción de la sanción moratoria por no consignación oportuna del auxilio de cesantías, expresando que mientras esté el vinculo laboral vigente, no se puede hablar de prescripción de la cesantías, porque se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de

1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Carta Política, en el entendido que las cesantías es la pretensión principal, la cual a la fecha del recurso no ha sido consignada en favor de la trabajadora y que la exigibilidad de la sanción moratoria surge en el momento en que se haga el reconocimiento de la consignación de las cesantías en sede judicial, dejando de ser la sanción moratoria, en el caso bajo examen, una pretensión principal y sí un derecho accesorio de la cesantía. Señaló, además, que cuando se trata de consignación de cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por causa del empleado, sí procede la prescripción y que por ello no puede constituir un beneficio a favor del primero; adicionalmente, el sistema anualizado no está sometido al fenómeno prescriptivo, mientras que es el definitivo donde aplica.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 Expuso que no comparte la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, por cuanto se le dio un alcance interpretativo a la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ004 de 2016 del 25 de agosto de 2016, de forma distorsionada y tergiversada, debido a que la sanción moratoria no está afectada por la prescripción total, mientras esté en vigencia el vinculo laboral y no se haya consignado las

cesantías, como en el caso que ocupa, considerando que el a quo constituyó una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. Insistió el recurrente en argumentar que la prescripción para la sanción moratoria regida por la Ley 344 de 1996 y sus normas complementarias, comienzan a correr una vez se consignen las cesantías, hacer el conteo antes es violar el debido proceso y el derecho de igualdad en la aplicación de la ley a los trabajares.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae en determinar si se encuentra probado que la actora tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas (1994 a 2005), a cargo del municipio de Luruaco Atlántico o, si, por el contrario, se configura la prescripción del derecho.

Sea lo primero establecer que la actora ostentó la calidad de servidora público del municipio de Luruaco Atlántico, en el cargo de docente, adscrito a la Secretaría de Educación, nombrada mediante Decreto 042 del 14 de enero de 1994, y posesionada el 25 de febrero del mismo año, hasta la fecha de presentación de la demanda. Por su parte, el último de los años reclamados es el 2005, es decir que el ente territorial tenía que consignar las cesantías el 15 de febrero de 2006, en el fondo de cesantía al que se encontraba afiliada la docente. El 27 de noviembre y 1° de diciembre de 2014, presentó derecho de petición al Ministerio

de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al municipio de Luruaco Atlántico, respectivamente, a fin que se le reconociera y cancelara Actor: Rosario Viviana Molina Utria Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 las prestaciones solicitadas, por el no giro oportuno de la totalidad de las cesantías al fondo respectivo durante los años 1994 a 2005, sin que se hubiera hecho efectivo el reconocimiento y pago de auxilio de cesantías e intereses de las mismas, al igual que la sanción moratoria. Advierte esta agencia del Ministerio Público que la relación laboral con el ente territorial no ha culminado, al menos hasta la presentación de la demanda, y respecto a la cesantía se halla regulada bajo el régimen anualizado en el fondo administrador de cesantías, las cuales fueron reconocidas en la sentencia impugnada con los respectivos intereses, en el evento que estos no se hayan reconocido; en consecuencia, atendiendo este presupuesto es pertinente revisar la prescripción del derecho a la sanción moratoria, de conformidad con lo previsto en la Ley 344 de 1996. Para el efecto, es menester recordar que la liquidación anual del auxilio de cesantías es aplicable a los servidores públicos del orden territorial, a partir de vigencia de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, disposición esta

que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en cuanto al reconocimiento de cesantías del régimen anual y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado, preceptuó lo siguiente: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (subraya fuera de texto) b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;” Actor: Rosario Viviana Molina Utria Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 Por su parte, los artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 disponen: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que

se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998” Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.” En cuanto al numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, establece que el valor se debe liquidar y consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta que haya designado el trabajador en el fondo de cesantía que elija, así: “3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” En consecuencia, las normas examinadas regulan el pago en que incurre el empleador, cuando se demora en consignar las cesantías anuales en el fondo privado que escoja el trabajador, según lo estipulado por las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. A su turno, el artículo 151 del Código Procesal Laboral estipuló:

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el Actor: Rosario Viviana Molina Utria Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Sobre esta materia, a partir de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentó la postura frente a la figura jurídica que se estudia en el sub lite, en el sentido de precisar que la obligación se hace exigible a partir del 15 de febrero siguiente a la anualidad liquidada y a partir de esa misma fecha, se puede reclamar a la administración el pago de esa obligación dentro de los 3 años siguientes, para conjurar la prescripción. En efecto, la citada sentencia de unificiación, sobre el tema de la prescripción de la sanción moratoria por el no pago de la cesantía en el régimen anualizado, dijo: “(…) los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su

obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. (…), De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año Actor: Rosario Viviana Molina Utria Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1[24][24] del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual. Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente,

so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe [24][24] “Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía…” Actor: Rosario Viviana Molina Utria Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.” (Subrayas y negrillas de la Delegada). Es preciso señalar que el último año en que no se pagaron las cesantías fue el 2005, es decir que debían haberse girado al fondo administrador de cesantías antes del 15 de febrero de 2006, según se ha dicho, fecha a partir de la cual iniciaba a contarse los tres años para que la servidora pública hiciera la reclamación administrativa, lapso de tiempo que terminó el 15 de febrero de 2009 y no lo hizo dentro de esa fecha, solo lo efectuó cuando radicó las peticiones en la entidades demandadas el 27 de noviembre y el 1° de diciembre del 2014, habiendo ya trascurrido el término prescriptivo, como se ha explicado.

Así las cosas, acogiendo la tesis consignada en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sanción moratoria se encuentra prescrita para las anualidades reclamadas (1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005), porque la demandante no efectuó la reclamación administrativa dentro los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se hizo exigible para cada uno de los años reclamados (15 de febrero), configurando la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal Laboral. En conclusión, para esta agencia del Ministerio Público las súplicas del recurrente no tienen vocación de prosperar.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita respetuosamente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del

Atlántico. Del Señor Consejero Ponente, Actor: Rosario Viviana Molina Utria Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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