PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Parcial contra acto

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Parcial contra acto administrativo que reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva DOCENTESVinculados desde el 1 de enero de 1990 se rigen por sistema anualizado de cesantías De esta manera, es claro que para los docentes que se vincularon al servicio del Magisterio Oficial a partir del 01 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo liquidará y pagará las cesantías anualmente sin retroactividad, pagando un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad Como la demandante fue nombrada como docente de vinculación Distrital desde el 8 de marzo de 1993, no le asiste razón al pretender que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, habida cuenta que el artículo 15, numeral 3, literal B de la Ley 91 de 1989 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990. En consecuencia, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, como lo declaró el a quo. REGIMEN PRESTACIONAL-De los docentes nacionales y nacionalizados compete reconocerlo al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio CESANTIAS-Régimen normativo aplicable a los docentes oficiales

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N°248

E-2019-616715

Bogotá, D. C., 5 de noviembre de 2019 Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez Consejera Ponente Sección Segunda - Subsección “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 25000-23-42-000-2016-00848-01

No. Interno: 6124-2018

Actor: Gladys Mariela Medina Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia – Ley 1437 de 2011 _______________________________________________

I. ANTECEDENTES La señora Gladys Mariela Medina Pérez, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: 1) Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 5486 del 29 de septiembre de 2015, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía Definitiva, a la

Actor: Gladys Mariela Medina Pérez

Demandado: Secretaría de Educación de Bogotá

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 demandante. 2) Se declare que la demandante tiene derecho a que la Nación (Ministerio de

Educación Nacional) reconozca y pague a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la Cesantía definitiva de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de la vinculación como docente, es decir, el 8 de marzo de 1993 y liquidarla sobre el último salario devengado, con la totalidad de todos los factores salariales, de conformidad con la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947. 3) Se declare que a futuro la demandante tiene derecho a que la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva. 4) Condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar el valor de las diferencias entre los valores efectivamente cancelados con el resultante de la reliquidación por concepto de cesantía definitiva retroactiva, con los correspondientes reajustes de ley; así mismo, solicita que se incorporen los ajustes de valor de conformidad al índice de precios al consumidor, se realice el reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1. HECHOS La demandante funda las pretensiones en los siguientes hechos: 1) La señora Gladys Mariela Medina Pérez, prestó sus servicios de manera ininterrumpida al Distrito Capital de Bogotá, desde el 8 de marzo de 1993, como docente de vinculación Distrital – Recursos Propios. 2) El 25 de febrero de 2015, la docente solicitó a través de formato radicado bajo el

N°2015-CES-004934, el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 3) Mediante la Resolución N°5486 del 29 de septiembre de 2015, la Secretaria de Educación de Bogotá, reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva a la demandante, en la suma de $5.794.990, resolución notificada el 1 de octubre de 2015. 4) El apoderado señala, que la entidad demandada desconoció la totalidad de los tiempos prestados por la accionante, habida consideración, de que la señora Gladys Mariela Medina Pérez, fue nombrada por temporalidad desde el 8 de marzo de 1993 en el Distrito Capital de Bogotá, sin embargo, la entidad demandada para efectos del reconocimiento de la cesantía tomó la fecha de ingreso desde el nombramiento en propiedad, es decir, desde el 2 de noviembre de 2012. 5) El 23 de noviembre de 2015, se presentó solicitud de audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada ante los Juzgados Administrativos, la cual se declaró fallida el 12 de febrero de 2016. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El libelista señaló que con la expedición del acto demandado resultaron conculcados los

artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, literal a); Decreto 2767 de 1945 artículo 1°, Ley 65 de 1946, artículo 1°, Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, 2°,5° y 6; Decreto 1848 de 1969, artículo 89; Decreto 1045 de 1978, artículos 5°, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990, artículos 7° y 9°; Ley 4ª de 1992, artículo 2° literal a); Ley 60 de 1993, artículo 6°; Ley 115 de 1994, artículo 176; Decreto 196 de 1995 artículo 5°; Ley 344 de 1996, artículo 13; Decreto 1582 de 1998, artículo 1°; Ley 1071 del 2006, artículo 5° parágrafo; y demás normas subsidiarias complementarias; sentencias de la Honorable Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia. Argumenta el apoderado de la accionante, que las cesantías de los docentes territoriales se liquidaban bajo el régimen de retroactividad, sin importar si se

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5 encuentran o no en carrera administrativa, indica además, que para el reconocimiento de la cesantía se debe tener en cuenta no sólo el salario básico, sino todos los factores salariales que se perciba a cualquier otro título y que impliquen directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, a modo ejemplo cita la prima de navidad y las vacaciones. Señala que la Ley 91 de 1989 mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, aplicado a los docentes nacionales, explica que el artículo 15 numeral 3 literal a), hizo extensiva la regla a los docentes nacionalizados a partir del 1 de enero de 1990, indica que en el literal b), de ese artículo, se estableció el reconocimiento y pago tanto a los docentes nacionales como nacionalizados, nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990. Considera que los actos administrativos atacados, desconocieron la Ley 60 de 1993 la cual conserva los derechos adquiridos y el respeto al régimen prestacional vigente en cada entidad territorial para los docentes departamentales, municipales o distritales, no obstante lo anterior, señala que a pesar que la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevos sistema de liquidación de cesantías, el Congreso de la República, así como el ejecutivo, han dispuesto que los docentes territoriales (departamentales, municipales y distritales), vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996, conservan el sistema retroactivo de la liquidación de sus cesantías. Manifiesta que el derecho al reconocimiento y pago de la cesantía definitiva de manera

retroactiva, así como la indemnización moratoria por el pago incompleto a la demandante, está consagrado en normas legales que fueron desconocidas por la Entidad. El apoderado explica que desde la nacionalización de la educación, terminada en el año 1980, la Nación congeló los recursos para el nombramiento de docentes, sin embargo y ante las inaplazables necesidades educativas, los entes territoriales debieron asumir con sus propios recursos el nombramiento de docentes; relata el apoderado, que los

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 problemas salariales y prestacionales, sólo se solucionaron de manera definitiva a través de la Ley 715 de 2001, la cual acogió los costos de la nómina y de las prestaciones con cargo al sistema general de participaciones del sector educativo. Señala que en el año 1989, se expidió la Ley 91 mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ley en la que se determinó que los docentes que fueran nombrados a partir del 1 de enero de 1990, se liquidarían año por año y se les reconocería intereses sobre saldos acumulados a 31 de diciembre de cada año. Así mismo, el apoderado considera que en el caso en particular se debe aplicar el sistema de retroactividad de las cesantías para los empleados del orden territorial.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Secretaria de Educación de Bogotá, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado está revestido de presunción de legalidad, señala que la entidad demandada sólo interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales y/o definitivas, mientras que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio aprueba la proyección, y la Fiduprevisora como administradora realiza el análisis sobre el pago de las cesantías, manifiesta además que: “…Ahora bien, téngase en cuenta que tal y como lo advierte la parte actora la vinculación fue el 08 de marzo de 1993, fecha para la cual estaba ya plenamente vigente la Ley 91 de 1989 y en esa medida y de acuerdo a sus previsiones se tiene que las cesantías pagadas al personal que se vinculara con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley sería analizada así como se estableció en la resolución 5486 de 29 de septiembre de 2015, en esa medida además que la entidad que represento no esta llamada ni obligada a responder por lo pretendido en este juicio por la parte demandante, no es posible que se accedan a las pretensiones de la demanda en la medida que el acto administrativo se encuentra conforme a derecho y no se logró desvirtuar por la actora dicha presunción…”

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7 La apoderada propuso como excepción de fondo la falta de legitimación por pasiva, al considerar que la Secretaria de Educación “…no es quien autoriza, ni determina a quien ni cómo debe reconocerse la cesantías parciales o definitivas, es la Fiduciaria la Previsora S.A…¨, señala que la Secretaria de Educación Distrital no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, porque si la ley no le ha transferido la administración del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no puede entrar a variar los factores y mucho menos conciliar los efectos patrimoniales de los actos administrativos; así mismo, propone como excepciones de fondo: la falta de causa del demandante, legalidad de los actos acusados, ausencia de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción, prescripción, la génerica o innominada. 1.4 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “B” mediante sentencia del 9 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar, que no se evidencio que el acto administrativo demandado vulnerara normas de rango constitucional o legal, y no condenó en costas. El Tribunal después de realizar un análisis jurídico sobre el marco normativo y jurisprudencial del régimen de retroactividad en cesantías, indicó que “…la vinculación de la actora como docente territorial, se produjo con posterioridad al 01 de enero de 1990, esto es, el 8 de febrero de 1993, por tanto, la liquidación de sus cesantías se encuentra regida por lo normado en el literal B) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley

91 de 1989, disposición que, según quedó visto en precedencia, consagra un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses. La situación particular de la accionante, en criterio de la Sala, se enmarca dentro del supuesto factico descrito por la norma citada, pues la misma tiene como referencia la vinculación docente en general a partir del 01 de enero de 1990, sin condicionar el término “vinculación” a una modalidad particular de ingreso al servicio público educativo oficial, sea esta territorial o nacionalizada…” (negrillas en el texto)

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2018, argumentando que el fallo desconoce la totalidad de los tiempos de servicio prestados por la accionante, habida consideración, que la demandante fue nombrada desde el 18 de marzo de 1991, a través de Temporalidad en el Distrito Capital de Bogotá, en el cargo de docente y la Entidad toma como fecha de ingreso al Magisterio el 8 de febrero de 1993. Manifiesta el apelante que la Entidad demandada, no certifico la totalidad del tiempo de servicio efectivamente laborado, y omitió que la demandante fue nombrada desde el 18

de marzo de 1991, argumenta que la prueba del tiempo laborado fue solicitada con antelación a través de derecho de petición, sin que la Entidad se pronunciara al respecto. Señala que si bien la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fórmula para liquidar las cesantías a los docentes, la misma Ley 91 de 1989, mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por facción del año laborado a los docentes nacionales y el artículo 15, numeral tercero literal A) lo hizo extensivo a los docentes nacionalizados nombrados a partir del 1º de enero de 1990. Sostiene que la demandante tiene derecho a que se le aplique la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, y demás normas que consagran su pago en forma retroactiva.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico a dilucidar en el presente asunto, consiste en determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las cesantías definitivas, bajo el régimen de retroactividad o si estas son anualizadas.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 Con el fin de resolver el problema jurídico esta Delegada considera necesario revisar el régimen normativo que regula el derecho a la cesantía de los docentes oficiales, así:

El artículo 1 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: “Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975…”. El artículo 2, parágrafo, de esa misma preceptiva, estableció el derecho a las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de dicha Ley, de la siguiente manera: “De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley

43 de 1975…”. En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales, el artículo 15, numeral 3, de la Ley 91 de 1989, señaló: “A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional…”. Lo expuesto permite evidenciar que el derecho a la cesantía de los docentes oficiales se regula de acuerdo con la fecha de vinculación, así: (i) Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) A los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 01 de enero de 1990 (que según la definición contenida en los artículos 1 y 2 corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales. El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. De esta manera, es claro que para los docentes que se vincularon al servicio del Magisterio Oficial a partir del 01 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo liquidará y pagará las cesantías

anualmente sin retroactividad, pagando un interés anual sobre el saldo de las mismas

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad Como la demandante fue nombrada como docente de vinculación Distrital desde el 8 de marzo de 1993, no le asiste razón al pretender que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, habida cuenta que el artículo 15, numeral 3, literal B de la Ley 91 de 1989 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990. En consecuencia, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, como lo declaró el a quo. En ese sentido se puede concluir que la liquidación anualizada de las cesantías realizada en favor de la señora Gladys Mariela Medina Pérez, se ajusta al ordenamiento jurídico.

III. CONCEPTO Por lo antes expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la

H. Sala, Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y absolver a la demandada de las pretensiones.

Del señor Consejero Ponente.

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV. DMGR

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