PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Situaciones por las que proceden

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Situaciones por las que proceden Cuando se alega la ilegalidad de un acto administrativo como fuente del perjuicio, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, no la de reparación directa. Es procedente cuando el daño proviene de un acto administrativo ilegal y para lograr su reparación es menester que el juez declare su nulidad, porque solo entonces el daño causado por éste será antijurídico y comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Situaciones por las que proceden Procede demandar por la vía de reparación directa cuando se reclama daño proveniente de un acto administrativo cuya legalidad no se discute. Con la acción de reparación directa se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando con un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa se ocasione un daño antijurídico que se le pueda imputar y, por ende, tiene el deber jurídico de indemnizar ACCIÓN INDEBIDA-Trámite que procede Si se ejerció una acción indebida –la de reparación directay aquella que resultaba procedente en razón de la causa del presunto daño, es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la calificación sobre la admisión o rechazo de la demanda establecida en el artículo 143 del CCA en principio se ordenará adecuarla a la vía procesal correcta, salvo que la misma se encuentre prescrita ya que no es dable que el accionante escoja la vía procesal ni cambie los términos para incoarla.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 265-2010

Bogotá D. C., 22 de noviembre de 2010 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Expediente 39281 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Doctor DANILO ROJAS BETANCOURTH

E. S. D.

Ref: Proceso 39281 (68001-23-31-000-2010-00212-01)

Acción Reparación Directa –Apelación Auto

Actor: Edgar José Ardila Montero Demandada: Departamento de Santander y Otros El Ministerio Público, dentro del término del traslado del auto del 11 de noviembre de 2010, notificado personalmente el 17 de noviembre del año en curso, solicita que se confirme el auto recurrido por las razones que se exponen a continuación.

1. ANTECEDENTES 1.1 Auto recurrido. El Tribunal Administrativo de Santander, en proveído de 14 de mayo de 2010, resolvió rechazar la demanda por cuanto respecto de la acción de nulidad y restablecimiento que era la procedente había operado la caducidad. 1.2. Consideraciones del Ministerio Público. La situación fáctica y jurídica a que se refiere la decisión apelada como los argumentos del recurrente son

similares a los presentados en otros procesos que se ventilan ante esa misma Corporación, a los cuales esta Delegada del Ministerio Público se ha referido en muy recientes intervenciones1, asuntos sobre los cuales ha fijado su posición. Sobre el problema jurídico objeto del debate esta Delegada del Ministerio Público, en concepto 126 del 25 de mayo de 2010, expresó: 1 Expediente 38084 concepto 066 del 23 de marzo, expediente 38562 concepto 126 del 25 de mayo, expediente 39662 concepto 249 del 10 de noviembre, expedientes 39198 y 39316 en su orden conceptos 258 y 259 del 17 de noviembre, todos del presente año 2010. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Expediente 39281 “De acuerdo con el auto recurrido, en ejercicio de la acción de reparación directa la señora Ana Gisselle Castro Restrepo demandó a la Nación – Ministerio de Protección Social para que se le declarara responsable de los perjuicios que se le causaron con la expedición de la Resolución 002332 de 4 de septiembre de 2006, por medio de la cual se autorizó el despido colectivo de algunos trabajadores de Termotasajero. El daño cuya reparación se reclama deviene, según la demanda, de la decisión administrativa, que se dice ilegal, contenida en un acto administrativo expedido por el Ministerio de Protección Social, por lo que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. (…)

A través de la acción de reparación directa es viable reclamar la indemnización de perjuicios consecuencia de un daño antijurídico que tiene como causa un acto administrativo legal, en tanto que le ocasiona al interesado un desequilibrio en las cargas públicas, pero ese no es el supuesto en este caso, ya que la actora señala que el acto administrativo que causa el daño está viciado de ilegalidad y es violatorio de los derechos fundamentales, afirma que ya se demandó su nulidad. Cuando la fuente del daño se encuentra en un acto administrativo ilícito, lo que procede es reclamar por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho2 (…) Si el daño tiene como causa unas decisiones contenidas en las Resoluciones proferidas por el Ministerio de Protección Social cuya licitud se discute, la acción viable es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. En el sub judice se ejerció una acción indebida –la de reparación directay aquella que resultaba procedente en razón de la causa del presunto daño, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, estaría caducada. Así las cosas, como no era posible inadmitir la demanda para que se adecuara el trámite a la acción pertinente, con solicitud de la corrección, en tanto que operó el fenómeno de la caducidad, la demanda se debía rechazar de plano3. 2 (pie de página de la cita) Sentencia de 8 de marzo de 2007 Radicación número: 66001-23-31-000-1997-0361301(16421), 3 (pie de página de la cita) “ARTICULO 143. INADMISION Y RECHAZO DE LA DEMANDA. <Subrogado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción. No obstante, si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda. Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción. (…)”. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Expediente 39281 La SECCIÓN TERCERA, en proveído de 21 de mayo de 2008. Radicación número: 520012331000200700662-01 (35.151), al decidir la apelación contra el auto que rechazó la demanda por el ejercicio de una acción indebida, sostuvo: “La Sala confirmará la decisión recurrida, por considerar que en el sub examine la acción impetrada no es la idónea, dado que el daño cuya reparación se pretende proviene de un acto administrativo, situación que impone como acción idónea la de nulidad y restablecimiento del derecho, en relación con la cual operó el

fenómeno de la caducidad. (…) Como la acción escogida por la actora -reparación directano tiene dentro de sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, finalidades que le son propias a la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. Administrativo, considera la Sala que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción, sin que haya lugar a permitirle a la actora su corrección habida cuenta que frente a la misma operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que el término de 4 meses de que se disponía para intentar esa acción, se venció mucho antes de la presentación de la demanda, como quiera que la resolución 02527 de 7 de octubre de 2002 a través de la cual se retiró del servicio al actor, le fue notificada en la misma fecha, y la demanda se presentó el 3 de diciembre de 2007.” Tampoco resulta de recibo el argumento de la recurrente sobre la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades y a que se le coarta su derecho a accionar, puesto que, se reitera, el ordenamiento jurídico consagra diferentes acciones con distintos objetos, sin que sea viable que el accionante escoja la vía procesal ni cambie los términos para incoarla4.” En el concepto 249 del pasado día 10 de los cursantes, sobre idéntico problema jurídico al que se refiere el presente caso, señaló: “Adujo que la reparación directa que se pretende emana de la anulación del aparte de la ordenanza departamental en la que se basó el decreto que

suprimió el cargo, anulación que fue ordenada por el Tribunal Administrativo de Santander5, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 11 de noviembre de 2004, la que se dispuso ser obedecida y cumplida mediante auto notificado por estado el 7 de marzo de 2008 quedando ejecutoriada el día 12 de los citados. Que por ello, los salarios y prestaciones 4 (pie de página de la cita) Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009. Radicación No. 25000232600019980128601 (Exp. 27422): “Por tanto no resulta aceptable invocar la prevalencia del derecho sustancial para justificar el incumplimiento de los principios y normas que rigen el ejercicio del derecho de acción. La alegada prevalencia procede frente a situaciones en la que el derecho subjetivo se excluye o está en peligro por la aplicación de ritualidades y formalismos impertinentes. La prevalencia del derecho sustancial no sirve para cambiar a voluntad, el objeto y la naturaleza de las acciones contencioso administrativas que presentan condiciones legales que determinan su procedencia. Así la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la pertinente para demandar la reparación de los perjuicios que tuvieron por causa un acto administrativo que se considera ilegal; por ende tiene por objeto la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho que con el mismo se conculcó. (…) Por disposición del legislador, se insiste, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la única vía con la que se cuenta para obtener la reparación de los perjuicios causados con un acto administrativo que se reputa ilegal.” 5 (pie de página de la cita) Literal e) ordenanza 50 del 8 de febrero de 1999 de la Asamblea de Santander

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Expediente 39281 que se reclaman devienen de la ilegalidad de los actos de desvinculación y del citado literal e) del artículo 2° de la ordenanza 050 del 8 de enero de 19996 (…) La responsabilidad que se reclama derivaba del daño antijurídico que a la actora produjo el decreto 401 de 1999 expedido con base en la ordenanza 050 de 1999 expedido por la Asamblea de Santander. Se observa, tal como lo indicó el a -quo, que la causa de los perjuicios cuya reparación se pretende en la demanda la constituye la decisión de la administración contenida en dos actos administrativos, y no un hecho o una omisión, como afirma la actora, y, por tanto, la acción procedente no es la de reparación directa. Como la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, estaría caducada puesto que la demanda se intenta transcurridos más de 10 años desde cuando se expidieron los hechos que se tildan como causantes del daño. En concepto del Ministerio Público el auto impugnado deberá confirmarse, toda vez que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción. Amén que frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (que es la procedente) ya operó la caducidad.” Basten los anteriores precedentes para decir que, en concepto del Ministerio

Público, lo pertinente es confirmar el auto recurrido. Del Honorable Consejero de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado fbo fbo 6 (pie de página de la cita) En últimas que la caducidad se debe contabilizar desde la ejecutoria de la anulación del acto que sirvió de soporte jurídico para la desvinculación de la demandante. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co