PGN - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Solicitud de reintegro

PROCESO EJECUTIVO-Cumplimiento fallo judicial PROCESO EJECUTIVO-Procedencia de excepciones en cumplimiento de sentencia judicial Siguiendo con nuestro concepto, debemos destacar que al estar frente a la ejecución de una providencia judicial, debemos analizar qué tipo de excepciones proceden en este tipo de procesos. Esta respuesta nos la da el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que sólo proceden las excepciones que de manera expresa allí se contemplan, siendo la taxatividad, el criterio legal imperante, y no los que deliberadamente el ejecutado los llegase a denominar. Si miramos el folio 557 y siguientes del cuaderno principal, encontramos que el Departamento de Cundinamarca, propuso las siguientes excepciones: a) Pago; b) Inexistencia del cargo en la nueva planta de personal; c) Imposibilidad del reintegro; d) Cobro de lo no debido; Prescripción de la acción de cobro; y las demás excepciones que se logren probar. MANDAMIENTO DE PAGO-Excepción de pago REINTEGRO DE EMPLEADO DE CARRERA-Improcedencia si el cargo no existe en la planta de personal La entidad demandada también sustenta su oposición, en recordar que la sentencia del Consejo de Estado condicionó su cumplimiento a que el cargo desempeñado por el actor para la época del retiro, no se hubiese provisto mediante concurso y en ningún momento la providencia plasmó que el demandante debía ser reintegrado a un cargo equivalente o de superior categoría, significando con ello que no se podía vincular a un cargo inexistente en la nueva planta de personal, por haberse suprimido mediante decreto No

2916 del 21 de noviembre de 1.997. En este aspecto, coincidimos con el Tribunal, cuando acogío en este sentido el planteamiento del Departamento y por ello solicitamos que prospere esta excepción, más si se tiene en cuenta, que el cargo a que se refería la providencia era un cargo de carrera y para la época del reintegro la Jefatura de División, ya no existía en la planta global de Departamento, imposibilitándose de esta manera, reintegrarlo a uno de libre nombramiento y remoción. MANDAMIENTO DE PAGO-Momento a partir del cual se reconocen intereses moratorios

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Solicitud de

reintegro de empleado provisional que ocupaba cargo de carrera administrativa DECLARATORIA DE NULIDAD-Sus efectos se limitan a regresar las cosas al estado en que se encontraban antes de expedir el acto Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº178/2014 Ministerio Público Acción Ejecutiva .Número interno 4115 – 2013

SIAF No 2.014 –

179025

No de referencia: 25000232500020090006002

GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO VSDEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Página : 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 178-2014

SIAF: 2014-172905

Bogotá, junio 6 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

MAGISTRADA PONENTE: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

REFERENCIA : No 250002325000200900200060 02 (4115-2013)

ACTOR : GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

ACCIÓN : PROCESO EJECUTIVO ASUNTO : SUPRESION DE CARGO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en virtud del recurso de apelación que presentó la parte actora contra la sentencia del 11 de Julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “A”.

I. Problema Jurídico La presente controversia, de conformidad con la apelación que presenta la parte actora frente a la sentencia que negó sus pretensiones, se centra en determinar si la sentencia de 25 de enero de 2.001, proferida por la subsección “A” de la sección segunda del Consejo de Estado, fue cumplida en su integridad por el Departamento de Cundinamarca, consistente en cancelar los salarios y prestaciones sociales que dejara de recibir el actor, en el cargo que ocupaba a la fecha de su retiro.

II. Lo que se demanda El actor, solicita: 2.1. Librar mandamiento de pago a favor de GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO, en contra del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, para que éste cumpla con su obligación de hacer, ejecutando el hecho

debido, cual es el de REINTEGRAR al ejecutante al cargo que ocupaba al momento de su retiro, conforme a la sentencia de 25 de enero de 2.001, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº178/2014 Ministerio Público Acción Ejecutiva .Número interno 4115 – 2013

SIAF No 2.014 –

179025

No de referencia: 25000232500020090006002

GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO VSDEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Página : 3

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, ejecutoriada el 21 de mayo de 2.001. 2.2. Librar mandamiento ejecutivo a favor del ejecutante y en contra del Departamento de Cundinamarca, para que pague el valor de las asignaciones salariales y prestaciones debidos por el no reintegro al cargo que ocupaba, desde la fecha que debió hacerse el reintegro y hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro cuya ejecución se demanda, de acuerdo con la pretensión No 2 de la demanda, debidamente actualizada teniendo en cuenta todos los factores salariales y prestacionales que devenga el actor y ajustadas conforme a los artículos 177 y 178 del C.C.A, según lo ordenado por la sentencia del Consejo de Estado, sección segunda del 25 de enero de 2.001, ejecutoriada el 21 de mayo de 2.001, por las entidades que se determinan a continuación: 2.2.1. - $2.253.721.735, habiéndose descontado los valores cancelados

como consta en la liquidación por concepto de salarios, que mensualmente corresponden al sueldo básico, 20% de sobresueldo, 25% de prima técnica, con los incrementos anuales, primas de navidad, de servicios, de vacaciones, y vacaciones pagadas en dinero por las no disfrutadas en tiempo, por el periodo comprendido entre el 3 de abril de 1.996 hasta el 22 de enero de 2.012, indexados desde la fecha de causación hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia 21 de mayo de 2.001, mas los intereses corrientes bancarios liquidados por los 6 meses siguientes a partir de la ejecutoria de la sentencia (21 de noviembre de 2.001); y a partir de esta fecha hasta la fecha de actualización de las pretensiones (21 de enero de 2.012) con los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en la sentencia, la cesantía causada por todo concepto de vinculación y el con el promedio del último salario, descontando los valores cancelados; 2.2.2. – Por la suma mensual de $3.497.015 como salario mensual más incremento del año 2.012, más las primas anuales de navidad, de servicios, de vacaciones, y demás prestaciones que en lo sucesivo se causen a partir del 23 de enero de 2.012, disponiendo que se paguen dentro de los 5 días siguientes al respectivo vencimiento y hasta el momento en que se produzca el reintegro, junto con los respectivos intereses moratorios. 2.2.3. – Por los aportes para pensión de jubilación o de v|ejez causados y que se causen, desde la fecha de retiro del ejecutante y hasta cuando

se reintegrado, los que deberán girarse a la entidad de previsión que tenga a cargo el reconocimiento de la pensión. 2.3.1. – Subsidiariamente, y de no producirse el reintegro laboral del ejecutante, solicitó simultáneamente se libre mandamiento de pago a favor del actor, en subsidio de la obligación de hacer por los perjuicios compensatorios, según lo estipulado en la demanda ejecutiva, por el no pago de los salarios, de las primas anuales, prestaciones, la respectiva indexación e intereses corrientes y moratorios, de los aportes de pensión, la falta de seguridad social, por la cesantía, los que a la fecha estima en

$2.253.721.735.69 M/CTE.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº178/2014 Ministerio Público Acción Ejecutiva .Número interno 4115 – 2013

SIAF No 2.014 –

179025

No de referencia: 25000232500020090006002

GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO VSDEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Página : 4 2.3.2. – Adicionalmente a esta suma solicito se libre mandamiento de pago en contra del ejecutado y a favor del actor por los intereses moratorios, causados según lo pretendido en el literal b) del numeral 3) de la demanda ejecutiva desde el día siguiente al vencimiento del plazo fijado por el despacho para reintegrar al ejecutante y hasta cuando se produzca el pago de los mismos. Como fundamento de sus pretensiones, afirma que se presentaron los siguientes

hechos:  El señor GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO, laboró en el Departamento de Cundinamarca, desde el 17 de marzo de 1.975 hasta el 21 de noviembre de 1.997, siendo el último cargo el de Jefe de Oficina, código 2 – 30, grado 24 de la Oficina Administrativa Dependiente de la Secretaría de Gobierno Departamental. (Fl 82 del cuaderno No 2).  El 25 de marzo de 1.996, el actor fue separado del cargo de Jefe de Oficina, código 2 – 30, grado 24 de la Oficina Administrativa Dependiente de la Secretaría de Gobierno Departamental del Departamento de Cundinamarca y se creó la nueva planta global única del nivel central del Departamento de Cundinamarca. (Folio 198 del cuaderno principal)  Mediante decreto 2916 del 21 de noviembre de 1.997, fue suprimido el cargo que ocupaba el actor, de la planta del Departamento de Cundinamarca.  El actor demandó a título de nulidad y restablecimiento del derecho, al Departamento de Cundinamarca, ante el Consejo de Estado, obteniendo sentencia favorable, fechada el 25 de enero de 2.001, donde se condenó al departamento al reintegro al mismo cargo ocupado antes del retiro con la condición de que éste no hubiese sido provisto como consecuencia de un concurso de mérito y al pago de los salarios causados desde la fecha del retiro y hasta cuando se cuando se hiciere el reintegro, si este es posible o hasta cuando el empleo del que fue desvinculado se haya provisto por concurso de méritos.  Mediante resolución No 132 del 26 de junio de 2.002, expedida por el

Secretario Jurídico del Departamento de Cundinamarca, se dio cumplimiento a la sentencia antes señalada, reconociendo al señor Gerardino Orlando Sanabria Melo la suma de $62.011.120, por concepto de lo dejado de percibir por el periodo comprendido entre el 25 de marzo de 1.996, fecha en la que fue separado del cargo , y el 21 de septiembre de 1.997, cuando el mismo se suprimió, según el decreto 2916 del 21 de noviembre de 1.997. Con dicho acto también se reconoció la suma de $2.859.400 por concepto de aportes para la seguridad social, los cuales se le giraron al seguro social, según consta en los folios 52 a 56 y 178 a 181del cuaderno principal)  Adicionalmente, El Departamento de Cundinamarca, practicó la liquidación de la condena por el periodo comprendido entre el 25 de marzo de 1.996 y el 21 de noviembre de 1.997, para un total de 20 meses, teniendo en cuenta los siguientes factores: sueldo básico, sobresueldo, prima técnica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, conforme se Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº178/2014 Ministerio Público Acción Ejecutiva .Número interno 4115 – 2013

SIAF No 2.014 –

179025

No de referencia: 25000232500020090006002

GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO VSDEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Página : 5 dispuso en la Santencia del Consejo de Estado. Adicionalmente, se indexó conforme al I.P.C, según consta en el folio 183 y 184 del cuaderno

principal).  Mediante resolución No 1528 del 27 de diciembre de 2.002, la Subdirección Administrativa y Gestión de Talento Humano reconoció al actor, la suma de $19.876.217), por concepto de cesantías parciales, las cuales comprenden el periodo del 17 de marzo de 1.975 al 21 de noviembre de 1.997. (Según consta en los folios 185 a 187 del cuaderno principal).  Por Resolución No 210 del 30 de diciembre de 2.002, la Secretaria Jurídica del Departamento de Cundinamarca, adicionó la resolución No 132 de 26 de junio de 2.002, en el sentido de reconocerle al actor la suma de $4.668.102, por concepto de vacaciones correspondientes a los años 1.996 a 1.997. (folios 188 a 191) “…2. A título de restablecimiento del Derecho el Departamento de Cundinamarca reintegrará al señor Gerardino Orlando Sanabria Melo al cargo que ocupaba al momento del retiro, sin solución de continuidad, sólo en caso de que éste no haya provisto como consecuencia del concurso de méritos, como se explicó en la parte motiva de esta providencia. …3. El Departamento de Cundinamarca reconocerá y pagará los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el momento del retiro hasta la fecha en que se efectúe el reintegro, si este es posible por darse las condiciones previstas en la parte motiva de esta providencia o, de lo contrario hasta cuando el empleo del cual fue desvinculado haya sido provisto como consecuencia del concurso de méritos.” (Consta en el folio 3 a 16 del cuaderno principal)

2.1. TITULO JURIDICO A EJECUTAR.

El actor pretende ejecutar el mandamiento de pago fechado el 12 de septiembre de 2.012, librado por el Consejo de Estado, al no habérsele dado cumplimiento al mismo, por parte del Departamento de Cundinamarca, al abstenerse de reintegrar al actor al mismo cargo que ostentaba en el Departamento, al momento en que fue desvinculado de manera irregular, según lo determinó el alto Tribunal, mediante sentencia que ahora se pretende ejecutar.

III. Contestación de la demanda: Según consta en los folios 557 del cuaderno principal, el Departamento contestó la demanda, y y planteando las siguientes excepciones:

EXCEPCIONES.- 3.1. PAGO Y PRESCRIPCIÓN Planteo la excepción de pago, fundado en que mediante la resolución No 132 del 26 de junio de 2.002, el Departamento pago los sueldos y prestaciones dejados de percibir por el actor, desde el 25 de marzo de 1.996 hasta el 21 de noviembre Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº178/2014 Ministerio Público Acción Ejecutiva .Número interno 4115 – 2013

SIAF No 2.014 –

179025

No de referencia: 25000232500020090006002

GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO VSDEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Página : 6 de 1.997, en la suma de $62.011.120, resolución notificada el 27 de junio de 2.003

IV. –FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,

mediante providencia del 11 de julio de 2.013, declaró probada la excepción de pago presentada por el Departamento de Cundinamarca en contra del mandamiento ejecutivo decretado en el presente proceso. Consideró el Tribunal, que el cargo del que fue desvinculado de manera ilegal el actor fue suprimido mediante la supresión que hiciera el Departamento mediante decreto 2916 de 1.997, significando con ello que, al habérsele cancelado al actor, las sumas de dinero por concepto de salarios y prestaciones desde el 25 de marzo de 1.996 hasta el 21 de noviembre de 1.997, fecha en la cual se suprimió el cargo, el demandado había cumplido con lo dispuesto por el Consejo de Estado mediante fallo que ahora se pretende ejecutar. Al haberse suprimido el cargo y al no señalarse en la citada providencia que se reintegraría al actor en un empleo equivalente al que tenía, no estaba obligado a reintegrarlo a la actual nómina del Departamento, motivo por el cual, declaró probada la excepción de pago. Al declarar probada la excepción de pago, se abstuvo de considerar el estudio de la excepción de prescripción de la acción propuesta por el Departamento.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5.1 Criterio genérico Para esta Procuraduría, la sentencia de primera instancia debe confirmarse, de acuerdo con las consideraciones que pasan a plantearse.

5.2 Examen 5.2.1. Cuestión Previa Como primera medida, se hace pertinente circunscribir el debate de la presente controversia, a establecer si el Departamento de Cundinamarca dio cumplimiento al fallo del 12 de septiembre de 2.013

y corregido mediante auto de fecha 18 de febrero de 2.013, a favor del señor GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO. 5.2.2. De lo Probado Del material probatorio se tienen en el expediente:  El señor GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO, laboró en el Departamento de Cundinamarca, desde el 17 de marzo de 1.975 hasta el 21 de noviembre de 1.997, siendo el último cargo el de Jefe de Oficina, código 2 – 30, grado 24 de la Oficina Administrativa Dependiente de la Secretaría de Gobierno Departamental. (Fl 82 del cuaderno No 2). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº178/2014 Ministerio Público Acción Ejecutiva .Número interno 4115 – 2013

SIAF No 2.014 –

179025

No de referencia: 25000232500020090006002

GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO VSDEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Página : 7  El 25 de marzo de 1.996, el actor fue separado del cargo de Jefe de Oficina, código 2 – 30, grado 24 de la Oficina Administrativa Dependiente de la Secretaría de Gobierno Departamental del Departamento de Cundinamarca y se creó la nueva planta global única del nivel central del Departamento de Cundinamarca. (Folio 198 del cuaderno principal)  Mediante decreto 2916 del 21 de noviembre de 1.997, fue suprimido el cargo que ocupaba el actor, de la planta del Departamento de Cundinamarca. (Folio 198 del cuaderno principal)

 El actor demandó a título de nulidad y restablecimiento del derecho, al Departamento de Cundinamarca, ante el Consejo de Estado, Subsección “A” de la Sección Segunda, obteniendo sentencia favorable, fechada el 25 de enero de 2.001, donde se condenó al departamento al reintegro al mismo cargo ocupado antes del retiro con la condición de que éste no hubiese sido provisto como consecuencia de un concurso de mérito y al pago de los salarios causados desde la fecha del retiro y hasta cuando se cuando se hiciere el reintegro, si este es posible o hasta cuando el empleo del que fue desvinculado se haya provisto por concurso de méritos.  Por auto del 18 de febrero de 2.013, la anterior providencia fue corregida en su parte resolutiva.  Mediante resolución No 132 del 26 de junio de 2.002, expedida por el Secretario Jurídico del Departamento de Cundinamarca, se dio cumplimiento a la sentencia antes señalada, reconociendo al señor Gerardino Orlando Sanabria Melo la suma de $62.011.120, por concepto de lo dejado de percibir por el periodo comprendido entre el 25 de marzo de 1.996, fecha en la que fue separado del cargo , y el 21 de septiembre de 1.997, cuando el mismo se suprimió, según el decreto 2916 del 21 de noviembre de 1.997. Con dicho acto también se reconoció la suma de $2.859.400 por concepto de aportes para la seguridad social, los cuales se le giraron al seguro social, según consta en los folios 52 a 56 y 178 a 181del cuaderno principal)

 Adicionalmente, El Departamento de Cundinamarca, practicó la liquidación de la condena por el periodo comprendido entre el 25 de marzo de 1.996 y el 21 de noviembre de 1.997, para un total de 20 meses, teniendo en cuenta los siguientes factores: sueldo básico, sobresueldo, prima técnica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, conforme se dispuso en la Sentencia del Consejo de Estado. Adicionalmente, se indexó conforme al I.P.C, según consta en el folio 183 y 184 del cuaderno principal).  Mediante resolución No 1528 del 27 de diciembre de 2.002, la Subdirección Administrativa y Gestión de Talento Humano reconoció al actor, la suma de $19.876.217, por concepto de cesantías parciales, las cuales comprenden el periodo del 17 de marzo de 1.975 al 21 de noviembre de 1.997. (Según consta en los folios 185 a 187 del cuaderno principal).  Por Resolución No 210 del 30 de diciembre de 2.002, la Secretaria Jurídica del Departamento de Cundinamarca, adicionó la resolución No 132 de 26 de junio de 2.002, en el sentido de reconocerle al actor la suma de $4.668.102, por concepto de vacaciones correspondientes a los años 1.996 a 1.997. (folios 188 a 191) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº178/2014 Ministerio Público Acción Ejecutiva .Número interno 4115 – 2013

SIAF No 2.014 –

179025

No de referencia: 25000232500020090006002

GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO VSDEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Página : 8 5.2.3. Análisis Probatorio y caso concreto De las pruebas aportadas al expediente, debemos señalar que estamos frente a una demanda originada en un fallo del Consejo de Estado, donde condenó a la entidad territorial, de manera qué, el objeto del proceso en estudio es establecer si el Departamento de Cundinamarca dio cumplimiento a la providencia respectiva. Siguiendo con nuestro concepto, debemos destacar que al estar frente a la ejecución de una providencia judicial, debemos analizar qué tipo de excepciones proceden en este tipo de procesos. Esta respuesta nos la da el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que sólo proceden las excepciones que de manera expresa allí se contemplan, siendo la taxatividad, el criterio legal imperante, y no los que deliberadamente el ejecutado los llegase a denominar. Si miramos el folio 557 y siguientes del cuaderno principal, encontramos que el Departamento de Cundinamarca, propuso las siguientes excepciones: a) Pago; b) Inexistencia del cargo en la nueva planta de personal; c) Imposibilidad del reintegro; d) Cobro de lo no debido; Prescripción de la acción de cobro; y las demás excepciones que se logren probar. De acuerdo con lo anterior, y aplicada la norma del CPC antes mencionada, nos detendremos en el estudio de la excepción de pago y la de prescripción, no sin antes hacer mención del artículo 306 ibídem, que plantea la resolución de las

excepciones de la siguiente manera: “Artículo 306. Resolución de excepciones. Cuando el Juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. Si el Juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelada de la sentencia.” LA EXCEPCIÓN DE PAGO El departamento funda este medio de defensa en la resolución No 132 del 26 de junio de 2.002, donde se ordenó el reconocimiento de las prestaciones y sueldos dejados de percibir por el actor, desde el 25 de marzo de 1.996 hasta el 21 de noviembre de 1.997, que fue la fecha en que se suprimió el cargo que ocupaba el demandante, es decir, Jefe de Oficina, Código 2210, grado 3 de la oficina administrativa de la Secretaría de Gobierno, cancelando de esta manera $62.011.120, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, teniéndose en cuenta los siguientes conceptos: sueldo mensual, 20% de sobresueldo, 25% de prima técnica, prima de navidad, prima de servicios y la prima de vacaciones, todos estos, debídamente indexados. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº178/2014 Ministerio Público

Acción Ejecutiva .Número interno 4115 – 2013

SIAF No 2.014 –

179025

No de referencia: 25000232500020090006002

GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO VSDEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Página : 9

En relación con el reconocimiento de las cesantías parciales, esta se hizo a través de la resolución No 27 del mes de diciembre del año 2.002, donde se le reconocieron las cesantías parciales y totales desde el 25 de marzo de 1.996 hasta el 21 de noviembre de 1.997, fecha en la cual se suprimió el cargo que ostentaba el actor, por valor de $46.556.421, donde se tuvieron en cuenta para su liquidación los siguientes factores: sueldo mensual, 20% 20% de sobresueldo, 25% de prima técnica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. Así mismo, se opuso al pago de las prestaciones hasta el año de 2.004, como lo quiere el actor, dado que el cargo se suprimió el 21 de noviembre de 1.997, como consta en el folio 198 del expediente. La entidad demandada también sustenta su oposición, en recordar que la sentencia del Consejo de Estado condicionó su cumplimiento a que el cargo desempeñado por el actor para la época del retiro, no se hubiese provisto mediante concurso y en ningún momento la providencia plasmó que el demandante debía ser reintegrado a un cargo equivalente o de superior categoría, significando con ello que no se podía vincular a un cargo inexistente en la nueva planta de personal, por haberse suprimido mediante decreto No 2916 del 21 de

noviembre de 1.997. En este aspecto, coincidimos con el Tribunal, cuando acogío en este sentido el planteamiento del Departamento y por ello solicitamos que prospere esta excepción, más si se tiene en cuenta, que el cargo a que se refería la providencia era un cargo de carrera y para la época del reintegro la Jefatura de División, ya no existía en la planta global de Departamento, imposibilitándose de esta manera, reintegrarlo a uno de libre nombramiento y remoción, según consta en los folios 557 a 559 del expediente. Como se podrá notar en el expediente, el actor se opuso al planteamiento de la excepción de pago, expresando que los valores reconocidos y pagados mediante la resolución No 132 del 26 de junio de 2.002, correspondieron a conceptos de sueldos y prestaciones sociales desde el 25 de marzo de 1.996 hasta el 21 de noviembre de 1.997, así como las cesantías, las cuales se descontaron y excluyeron del mandamiento de pago, pues a su juicio, la sentencia del Consejo de Estado del 25 de enero de 2.001, incluye el periodo comprendido entre el 3 de abril de 1.993 al 30 de marzo de 1.994, indexados desde su fecha de causación hasta la ejecutoria de la sentencia más los intereses corrientes liquidados por los 6 meses siguientes y hasta el 21 de noviembre de 2.001, y a partir de esta fecha y hasta la presentación de la demanda, los intereses moratorios, según lo indica la sentencia. Expresó el actor, que no comparte la imposibilidad de pago de las prestaciones

hasta el 2.004, expresando para ello, que la supresión del cargo del cual fue retirado el ejecutante, es un desacato a la decisión del Consejo de Estado, porque a título de restablecimiento del derecho, se debía reintegrar al cargo que ocupaba al momento del retiro, sin solución de continuidad, en el caso de no haberse provisto dicho cargo fruto de un concurso de mérito. También planteó que la sentencia no se cumplió porque la supresión del cargo solo se produjo el 21 de noviembre de1.997, es decir, 19 meses después del despido del actor. Su retiro se debió no a una restructuración, sino, a una decisión unilateral y voluntaria del Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº178/2014 Ministerio Público Acción Ejecutiva .Número interno 4115 – 2013

SIAF No 2.014 –

179025

No de referencia: 25000232500020090006002

GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO VSDEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Página : 10

Departamento, dejando de esta manera intacta la obligación de reintegro y pago total de las acreencias laborales. El cargo se mantuvo, con las mismas funciones, lo único que cambió, fue la denominación, lo que significa que el reintegro debe hacerse al cargo que actualmente tiene las mismas funciones, variando su naturaleza, es decir, un empleo de carrera administrativa a uno de libre nombramiento y remoción. Sobre estas afirmaciones del actor, debemos manifestar que no las acogemos y en cambio, si nos plegamos a lo señalado por el Tribunal, quien basado en la parte considerativa de la sentencia, que transcribimos a continuación, llega a una

conclusión contraria al demandante. En uno de los apartes de la parte considerativa del fallo del Consejo de Estado, que consta en el folio 623 y siguientes, se dice: “…Es necesario entonces determinar cómo debe restablecerse el derecho al actor atendiendo que el demandante ocupaba, al momento del retiro, un cargo de carrera administrativa y como tal debía proveerse mediante concurso. Según obra en el proceso, por resolución 215 del 29 de marzo de 1.996 (fl 245) se declaró desierto el concurso convocado para proveer el empleo de Jefe de Oficina Código 2 – 30 grado 24 de la Oficina Administrativa dependiente del Despacho del Secretario de Gobierno, es decir, que entonces no fue provisto con el ganador de un concurso. Ahora, como se dijo, cuando se ocupa un cargo de carrera sin haber accedido a él mediante concurso debe entenderse que está ocupado por un funcionario de libre nombramiento y remoción en provisionalidad, lo cual sólo le permite permanecer en dicho empleo, cuando más, hasta la fecha en que sea designado el ganador del concurso de méritos, a menos que la entidad lo retire, antes de tal momento, por cualquiera de las causas que conforme a la ley dan lugar a la desvinculación de esta clase de servidores públicos. Por lo anterior, habrá de ordenarse el reintegro al cargo sólo si el empleo que ocupaba el demandante no fue provisto con un funcionario que haya superado el respectivo concurso. Y en cuanto al reconocimiento de salarios y prestaciones se pagarán desde la fecha de retiro hasta el día en que hubiera sido nombrado en periodo de prueba quien superó el concurso respectivo, a menos que se le reintegre si no se da la condición señalada en el párrafo anterior.

No sobra aclarar que cuando se hace referencia a la provisión del cargo como consecuencia de un concurso se contrae al primer nombramiento efectuado en periodo de prueba, después del retiro del actor , pues los efectos de la acción de nulidad se limitan a regresar las cosas al estado en que se encontraban antes de expedir el acto. Es de resaltar que los derechos se reconocen en la medida que tengan fundamento legal, y no siempre será posible hacerlo como lo solicitan los demandantes, como sucede en este caso, en el que el demandante si bien fue retirado del cargo por un acto viciado, el derecho