PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Su caducidad debe observarse en la admisión

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo sancionatorio disciplinario RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Con ocasión de maltratos físicos y verbales de oficial de policía ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Término de caducidad ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su caducidad debe observarse en la admisión de la demanda ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su caducidad puede fijarse en la sentencia SENTENCIA INHIBITORIA-por caducidad de la acción 2 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 072 de 2013 Contencioso subjetivo de óscar A. Sánchez y otros Vs. Nación – Policía Nacional Exp. No. 110010325000201100500 00

R. I: No. 1935 / 11. SIAF: 2013 - 73977

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 072 – 2013 14 – III – 2013

SIAF: 2013 - 73997

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 110010325000201100500 00 (R. I: No.

1935/11)

ACTOR : ÓSCAR A ALARCÓN SÁNCHEZ C. C. 70.985.251 de

Bogotá

DEMANDADA : POLICÍA NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Tema : Sanciones disciplinarias suspensión e inhabilidad por 7 meses

I. INTRODUCCIÓN En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce en única instancia la indicada Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, en cuanto que los actos acusados son del orden nacional e implicaron el retiro definitivo del servicio1.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Solicitudes de anulación

}El ciudadano ÓSCAR ALEXANDER ALARCÓN SÁNCHEZ - C. C.

70.985.251 de Bogotá, D. C. -, Oficial de la Policía Nacional –a la fecha de presentación de la demanda en el grado de Capitán -, a través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del 1 Competencia atribuida por auto de 18 de mayo de 2012 dictado dentro de la radicación 0145-10, ponente ALVARADO ARDILA. 3 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 072 de 2013 Contencioso subjetivo de óscar A. Sánchez y otros Vs. Nación – Policía Nacional Exp. No. 110010325000201100500 00

R. I: No. 1935 / 11. SIAF: 2013 - 73977 derecho (arts. 85 C. C. A. y 15 D. L. 2304 de 1989), demandó, desde el 10

de septiembre de 2010 (fl. 442 vto) del Juez Contencioso Administrativo de Popayán –Cauca - las siguientes declaraciones de invalidez de los : “FALLOS DISCIPLINARIOS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA proferidos dentro del proceso disciplinario Nro. REG14-2007-61 con el cual se le sanciona con SUSPENSIÓN E INHABILIDAD ESPECIAL por el término de SIETE (7) MESES...la nulidad total del decreto número 705 del 05 de Marzo de 2010 por medio de la cual se ejecuta la sanción impuesta”. 2. 2. Restauración A título de restablecimiento del derecho deprecó la parte actora y en los términos de ley, el pago indexado de todos los haberes laborales dejados de percibir a consecuencia de la sanción, sin perjuicio de la correspondiente desanotación disciplinaria, así como al pago de los perjuicios morales en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de los perjuicios morales en cuantía de $ 25.233.013, 88, “lo anterior correspondiente a lo dejado de percibir desde la fecha de suspensión hasta el término de la misma, dinero que deberá ser debidamente indexado a la fecha del pago efectivo”. 2. 3. Normativa violada y razón de ello La preceptiva jurídica que la parte demandante2 planteó como infringida se contrajo a los artículos 1°, 6°, 13, 15, 21 y 29 de la Constitución Política; 4°, 5°, 6°, 8°, 9°, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 141, 142 y 170 de la Ley 734 de 2002; y,

los artículos 3°, 5°, 6°, 7°, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la Ley 1015 de 2006 por falsa motivación y por ilegalidad directa, en cuanto que: “...porque a pesar de haberse insistido en que los testimonios no eran convincentes para arrojar la responsabilidad disciplinaria se profirió fallo sancionatorio. Se insistió en decir que los querellantes acudieron a revisión médica al día siguiente de los hechos, lo cual genera duda que efectivamente las lesiones que presentaban al momento de la revisión médica hubiesen sido causadas por los uniformados. El médico FAVIO AVENDAÑO AYALA, en su testimonio dice que las lesiones que encontró al momento de la revisión física a los menores eran diferentes a la que los menores relataban verbalmente al momento del examen médico...El testimonio rendido por la señora DISNEY SÁNCHEZ CALVACHE, empleada del Banco Agrario, sobre la cual se edifica la decisión discip0linaria sancionatoria, fue cuestionado porque se encontraba al interior del Banco y dice haber escuchado textualmente frases pronunciadas por los policiales, fue cuestionada también porque antes de rendir el testimonio dialogó con la madre del menor ALEXANDER DAZA, y ésta la predispuso para rendir un testimonio apegado a los intereses de los afectados...Se insistió igualmente en la contradicción que existía en las diferentes declaraciones que rindieron los menores afectados a lo largo del proceso disciplinario donde inicialmente ante la personería dieron una versión posteriormente ante el médico dieron

otra y ante un docente de sociales dieron otra versión...Porque no valoraron la prueba que obra en la minuta de población de la Estación Argelia donde se 2 También hizo parte del colectivo del extremo activo la señora NUBIA ADELA ALARCÓN SÁNCHEZ y el señor MAXIMINO ALARCÓN ORTÍZ, progenitores del oficial. 4 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 072 de 2013 Contencioso subjetivo de óscar A. Sánchez y otros Vs. Nación – Policía Nacional Exp. No. 110010325000201100500 00

R. I: No. 1935 / 11. SIAF: 2013 - 73977 indica que quien comandó el procedimiento con los menores afectados fue el Sargento Viceprimero VELASCO FAJARDO...Desconocieron lo normado por el artículo 141 del Código Disciplinario único que ordena la apreciación integral de las pruebas. Los fallos de primera y segunda instancia desconocieron los principios rectores de la ley disciplinaria Presunción de inocencia, Resolución de la duda, Contradicción, e Inexistencia de la Prueba...Luego entonces las sanciones disciplinarias no debieron ser tenidas en cuenta para graduar la sanación , pues estas ya estaban prescritas, bajo el entendido que los fallos disciplinarios se produjeron en el 2009 y las sanaciones anteriores fueron impuestas en el 2004 y 2005, respectivamente, es decir habían prescrito en el 2006 y 2007 respectivamente”. 2. 4. Cuestión fáctica Por hechos ocurridos, el día 31 de mayo de 2006, en el municipio de Argelia,

departamento del Cauca, relacionados con presuntos maltratos físicos y verbales de parte del demandante y el citado suboficial, se originaron los actos acusados. La solicitud de audiencia de conciliación prejudicial en derecho se presentó el día 23 de julio de 2010 y se declaró fallida el 7 de septiembre de dicha anualidad por parte del Procurador Judicial 183 (Hecho décimo segundo, folio 7). (Folios 1 a 16). . A la demanda se le adjuntaron los memoriales poderes judiciales (Folios 17 a 20), los actos administrativos cuestionados y las probanmzas que les dieron sustento (Fls. 21 a 440). Se deja constancia que a folios 411 y 412 obran, respectivamente, la diligencia de notificación del segundo de los fallos atacados (llevada a cabo el día 20 de enero de 2010) y su constancia de ejecutoría, del mismo día. Por escrito del 20 de febrero de 2013 esta parte activa alegó de conclusión (Folios 536 a 545).

III. CONTESTACIÓN La Policía Nacional concurrió al proceso, se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad de los actos acusados, expuso que no es posible, en sede judicial contenciosa administrativa, abrir de nuevo el debate probatorio como si de una tercera instancia se tratara, pues en vía gubernativa quedó finiquitada la discusión, la cual contó con la intervención del accionante, y que, por lo demás, en razón a la presunción de legalidad de que se hallan amparados hizo tránsito a cosa juzgada3.

Precisó la entidad demandada: “…Los actos administrativos, fallo de primera y segunda instancia, emitidos por los despachos ya enunciados y el acto de ejecución, Decreto No. 0705 del 05 de marzo de 2010, emitido por el Ministro de Defensa Nacional, ejecutando la sanción de Suspensión e Inhabilidad Especial impuesta al actor gozan de la denominada PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD, por estar ajustados a la Constitución y a la ley, de igual 3 Esta tesis también la planteó como excepción.

5 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 072 de 2013 Contencioso subjetivo de óscar A. Sánchez y otros Vs. Nación – Policía Nacional Exp. No. 110010325000201100500 00

R. I: No. 1935 / 11. SIAF: 2013 - 73977 manera que deben ser desvirtuados por el actor o su apoderado dentro de la correspondiente etapa probatoria. Debiéndose tener en cuenta, como ya se ha mencionado que las diligencias disciplinarias fueron adelantadas y falladas por autoridades competentes, cumpliendo los términos procesales establecidos, así como también fue notificado al actor para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. La Corte Constitucional en su oportunidad al referirse al servicio de la Policía Nacional, manifestó que ésta tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que la institución pueda contar con condiciones de absoluta credibilidad con el personal a su servicio, por lo cual la prestación de un servicio efectivo y respetuoso es fundamental para la buena marcha de la Institución, por lo que

la conducta asumida por el actor, no podía quedarse sin ser sancionada. De igual manera es preciso señalar que la Institución Policial por situaciones como ésta ha visto cuestionada su credibilidad ante el actuar irregular de sus agentes, quienes tienen la obligación constitucional y legal de proteger a las personas en su vida, honra y bienes, etc., por tanto, conductas como las realizadas por el accionante no pueden dejarse pasar desapercibidas, porque de ninguna manera aportan al mejoramiento del servicio policial, ni garantizan la posición de garante de derechos y libertades públicas...” (Folios 491 a 503). En el mismo sentido alegó de conclusión, como se detalla a los folios 519 a 523.

IV. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Exposición genérica En criterio de esta Agencia Fiscal, las pretensiones declarativas de invalidez y la consecuente de condena de restauración, solicitadas por el Sr. BÓSCAR ALEXANDER ALARCÓN SÁNCHEZ y sus progenitores, NO PUEDEN SER DESPACHADAS A TRAVÉS DE UNA DECISIÓN DE FONDO, por operar el fenómeno procesal de la caducidad de la acción contenciosa subjetiva incoada, como pasa a exponerse. 4. 2. Examen 4. 2. 1. Presentación de la demanda y actos demandados El libelo introductorio se presentó por ante el Juez Contencioso Administrativo de Popayán (Cauca) el día 10 de septiembre mayo de 2010, como se detalla al pie del reverso de la página 442.

De otra parte, en el precedente acápite “II. ANTECEDENTES”, subtema: “2.

1. Solicitudes de anulación”, se describieron las decisiones administrativas proferidas por la policía nacional que originaron esta controversia y ellas se

concretaron en: “FALLOS DISCIPLINARIOS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA proferidos dentro del proceso disciplinario Nro. REG14-2007-61 con el cual se le sanciona con SUSPENSIÓN E 6 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 072 de 2013 Contencioso subjetivo de óscar A. Sánchez y otros Vs. Nación – Policía Nacional Exp. No. 110010325000201100500 00

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INHABILIDAD ESPECIAL por el término de SIETE (7) MESES...la nulidad total del decreto número 705 del 05 de Marzo de 2010 por medio de la cual se ejecuta la sanción impuesta “ Así las cosas, se observa, de lo literalmente transcrito, que la parte interviniente activa, pero sólo, única y exclusivamente, respecto del oficial ÓSCAR ALEXANDER ALARCÓN SÁNCHEZ, pretende la nulidad de los dos (2) actos administrativos creadores, adversamente a sus intereses, de la situación jurídica personal y concreta de suspendido (a más de inhabilitado específicamente por el mismo término de 7 meses)4 del cargo de Capitán de la Policía Nacional –para la época de los hechos, adscrito a la estación del municipio de Argelia, departamento del Cauca), contenidos en los fallos

disciplinarios adoptados internamente por la POLICIA NACIONAL (Regional 4 e Inspección General), así como, igualmente, la invalidez del acto ejecutivo de la dicha sanción. Ahora bien, verificando que el segundo de los fallos, esto es, la decisión de segunda instancia adoptada el día 30 de diciembre de 2009 por la Inspección General –Grupo Procesos Disciplinarios: “Ref: Apelación fallo” (Folios 385 a 407) se le notificó el 20 de enero de 2010 (Folio 411) y se le advirtió expresamente “que contra el fallo a notificar no procede recurso en vía gubernativa”; es de colegir que, conforme a lo dispuesto por el numeral 2., del artículo 136 C. C. A., el término máximo de los cuatro meses para acudir oportunamente a la jurisdicción contenciosa administrativa a debatir la legalidad de las decisiones disciplinarias que le perjudicaban, vencía el día 21 de mayo de dicha anualidad 2010, por lo que al presentar sus pretensiones el citado día 10 de septiembre de 20105, da lugar a la ocurrencia de la caducidad de la multicitada acción contenciosa subjetiva. Se debe resaltar que el Decreto No. 705 / 2010 -5 de marzo -: “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Oficial de la Policía Nacional en cumplimiento de un fallo disciplinario” (Folios 416-417) y notificada el 26 de marzo de 2010 (Folio 424), si bien es formalmente un acto administrativo, ha de considerarse como un acto de mero trámite, de cúmplase, pues la

verdadera decisión que al encartado-accionante le creó la situación jurídica, concreta y personal, de suspendido e inhabilitado especialmente, lo fue la resolución que en segunda instancia confirmó la sanción impuesta por la Inspección Delegada Regional 4. Ergo, no puede aceptarse en el evento de autos que el término de caducidad de la acción deba contarse a partir del 27 de marzo de 2010 (día siguiente al de la notificación del Decreto No. 705), para tener por presentada correctamente la demanda, en cuanto se refiere a la oportunidad legal, pues, 4 Es ésta, la razón para no aceptar la comparecencia procesal de personas extrañas a la decisión que crea el acto administrativo, que, como en el de autos, en el que se pretende vincular a los progenitores del actor. 5 Ni siquiera es posible adicionarle o tenerle en cuenta la fecha de la solicitud de conciliación prejudicial en derecho, puesto que ésta se presentó, como el mismo accionante lo expresa en su demanda (folio 7, hecho 12°) y se corrobora con el diligenciamiento visible al folio 428, el día 23 de julio de 2010. 7 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 072 de 2013 Contencioso subjetivo de óscar A. Sánchez y otros Vs. Nación – Policía Nacional Exp. No. 110010325000201100500 00

R. I: No. 1935 / 11. SIAF: 2013 - 73977 como se sabe, los actos preparatorios o de trámite no son pasibles del examen de juridicidad (art. 84 ibídem).

Dice el artículo 50 ib., que: “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. Precedente jurisprudencial En referencia a qué actos deben demandarse, por ahora, el CE ha dicho: “... “Cuestión previa: “Antes de concretar el problema jurídico debe la Sala precisar lo siguiente sobre los actos demandados: “El artículo 84 del C. C. A., dispone que la acción de nulidad procede contra los actos definitivos, excepcionalmente contra los preparatorios, de trámite y de ejecución en los casos de los artículos 50, 88 y 153 ídem. “Dentro de los actos relacionados en la demanda se incluye el Decreto 2365 del 6 de noviembre de 2001, expedido por el Gobierno Nacional que hace efectiva la suspensión del cargo del doctor (J), éste es, conforme a la clasificación de los actos, un acto de ejecución que no tiene control jurisdiccional dada su propia naturaleza, por consiguiente, el fondo del asunto se estudiará sobre el acto que impuso la sanción y los que resolvieron los recursos. “...”.6 Por lo tanto, si la demanda fue presentada pasados los cuatro meses a que hace referencia el numeral 2 del artículo 136, se infiere la ocurrencia del fenómeno procesal de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que vieja jurisprudencia del CE ha precisado: “... “La caducidad ha sido entendida como el fenómeno jurídico

procesal a través del cual: “(...) el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya (sic) en 6 Sentencia del 16 de febrero de 2012. Rad. No. 25000232500020020789 03. (R. I: 0766-09). C. P.

GÓMEZ ARANGUREN. Fuente: Gaceta Jurisprudencial No. 226 de marzo de 2012.

8 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 072 de 2013 Contencioso subjetivo de óscar A. Sánchez y otros Vs. Nación – Policía Nacional Exp. No. 110010325000201100500 00

R. I: No. 1935 / 11. SIAF: 2013 - 73977 la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez cuando se verifique su ocurrencia (S-C-832 de 8 de agosto de 2001. M. P. ESCOBAR GIL). “... “A su turno, esta Corporación, en sentencia del 23 de febrero de

2006, rad. Interno No. 6871-2005, C. P., CÁCERES TORO, afirmó lo siguiente sobre los fines de la mencionada figura en acciones como la presente: “La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contenciosas administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general. “La ocurrencia de la caducidad de no observarse al momento de la admisión de la demanda, debe ser declarada en la sentencia y conllevará a la declaratoria de falta de uno del os requisitos de procedibilidad de la acción, y, en consecuencia, a la inhibición para efectuar un pronunciamiento de fondo. “...”.7 Conclúyase, entonces, que ha de ser declarada la caducidad, y, por consiguiente, ha de proceder la inhibición para efectuar una decisión sustantiva. CONCEPTO Conforme a lo razonado en precedencia, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, comedidamente, de la sala de conocimiento de la presente causa, SE DECLARE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN contenciosa subjetiva impetrada por el Sr. ÓSCAR ALEXANDER 7 Sentencia del 28 de abril de 2011. Rad. 110010325000200400190 00 R. I: 3685/04. C. P.

ALVARADO ARDILA.

9 Proc. 3 Del. Ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 072 de 2013 Contencioso subjetivo de óscar A. Sánchez y otros Vs. Nación – Policía Nacional Exp. No. 110010325000201100500 00

R. I: No. 1935 / 11. SIAF: 2013 - 73977

ALARCÓN SÁNCHEZ y otros, y, en este orden de ideas se inhiba de decidir el fondo de la controversia planteada. De los Señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS / MDC