PGN - ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Pronunciamiento Consejo de Estado

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra fallo de única instancia de la PGN que destituye a Gobernador del Magdalena tras irregularidades en compraventa de kits escolares FALTA GRAVISIMA-Incrementar el patrimonio injustificadamente según Art. 48 numeral 3° de la Ley 734/02 FALTA GRAVISIMA-Actuar con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal según numeral 31 del Art. 48 Ley 734/02 ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS-Falsa motivación según Consejo de Estado/FALSA MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO-No se configura en el sub lite PRUEBAS EN EL PROCESO DISCIPLINARIO-Pieza primordial para determinar la certeza sobre la existencia o inexistencia de los hechos investigados PRUEBAS EN EL PROCESO DISCIPLINARIO-Deben cumplir con los principios requisitos y formalismos PRUEBAS EN EL PROCESO DISCIPLINARIO-Su recaudo debe respetar las garantías consagradas en el Art 29 de la Constitución Política PRUEBAS EN EL PROCESO DISCIPLINARIO-Deben ser estudiadas de forma individual para determinar su valor y posteriormente evaluarlas todas en conjunto PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Otorgó en el escenario probatorio las garantías para que el demandante presentara pruebas/PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Puso en conocimiento del sujeto procesal las pruebas practicadas con el fin de que pudiera controvertirlas/PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIONBasó su decisión en las pruebas que legalmente fueron recaudadas/PROCURADURIA

GENERAL DE LA NACION-Realizó análisis a cada uno de los argumentos esbozados y ofreció una respuesta clara sobre cada uno de los puntos SENTENCIA-Debe negar las pretensiones de la demanda

Demandante: Omar Ricardo Diazgranados Velásquez

Demandado: Procuraduría General de la Nación

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N° 161

Bogotá, D. C., 5 de agosto de 2019 Doctor

GABRIEL VALVUENA HERNÁNDEZ

Consejero Ponente Sección Segunda – Subsección “A” Sala de lo Contencioso Administrativo

H. Consejo De Estado

E. S. D.

REF: 11001-0325-000-2013-00943-00

No. 2084-2013

ACTOR: Omar Ricardo Diazgranados Velásquez

DEMANDADO: Procuraduría General de la Nación

ACCIÓN: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

ASUNTO: Alegatos de Conclusión __________________________________________________ Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El señor Omar Ricardo Diazgranados Velásquez, actuando a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad del fallo de única instancia del 22 de diciembre de 2011, proferido por el Procurador General de la Nación, y en el cual se sanciona con

destitución del cargo como gobernador e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de quince (15) años, así mismo, solicita la nulidad del fallo del 08 de marzo de 2012, mediante el cual se desata el recurso de reposición y se confirma en su totalidad la providencia recurrida.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicita que la Procuraduría General de la Nación reintegre al demandante al cargo del cual fue removido por los actos acusados; por otro lado solicita, se ordene pagar la totalidad de las asignaciones (sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones) que hubiere dejado de percibir por causa de los actos demandados, a partir de la fecha de la suspensión provisional del cargo, esto es desde el 13 de diciembre de 2010, la que a su vez se constituyó como fecha definitiva de su retiro y hasta la terminación del periodo constitucional como gobernador (31 de diciembre de 2011), considerando que no existió solución de continuidad; así mismo, el apoderado del demandante solicita se ordene el ajuste del pago de los salarios y prestaciones que resulten a su favor y el pago de 150 salarios mínimos mensuales legales por concepto de daño moral, las costas y los

gastos ocasionados con virtud de la demanda que se promueve. 1.1HECHOS A través de escritos anónimos se denunciaron ante la Procuraduría General de la Nación presuntas irregularidades cometidas por parte de la Gobernación del Magdalena en la suscripción del contrato No. 125 del 28 de marzo de 2008 y su adición del 23 de mayo de 2009 y del contrato No. 745 del 23 de noviembre de 2009, con la Fundación Instituto Baldo para el Desarrollo de las Organizaciones, para la adquisición de kits escolares con destino a los estudiantes de instituciones educativas de los municipios no certificados del Departamento del Magdalena, contratación que se fundamentó supuestamente en unos estudios previos deficientes y una inadecuada planeación al no ajustarse a la realidad del mercado nacional, incurriendo presuntamente en sobrecostos e inconsistencias en su ejecución. El 30 de abril de 2010, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, ordenó indagación preliminar contra funcionarios sin determinar de la Gobernación del Magdalena y dispuso la práctica de pruebas; el 18 de noviembre de 2010 la citada Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública remite el expediente al Despacho del Señor Procurador General de la Nación, al considerar que no era competente para seguir adelantando la actuación disciplinaria, teniendo en cuenta que uno de los disciplinados tenía en ese momento la calidad de Congresista de la República.

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 Con providencia del 07 de diciembre de 2010, el Señor Procurador General de la Nación a través de auto inicia investigación disciplinaria contra el señor Omar Ricardo Diazgranados Velásquez en su condición de Gobernador por la celebración de la licitación pública adjudicada en acta del 09 de noviembre de 2009 y formalizada en el Decreto 641 del 23 de noviembre de 2009 y el contrato No. 745 del 23 de noviembre de 2009, la decisión fue notificada a los disciplinados el 10 y 29 de diciembre de 2010. El 21 de julio de 2011, el Señor Procurador General de la Nación formuló pliego de cargos en contra del señor Omar Ricardo Diazgranados Velásquez en su condición de Gobernador del Departamento del Magdalena, por la celebración del contrato No. 745 del 23 de noviembre de 2009. Con el fin de aclarar los hechos de la investigación, se llevó a cabo visita especial a la Contraloría Delegada para investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, al proceso de jurisdicción coactiva 000265, que cursa contra el señor Omar Ricardo Diazgranados Velásquez en su calidad de gobernador por hechos relacionados con la compra de kits escolares. El Despacho del Procurador General de la Nación profirió fallo de única instancia el 22 de diciembre de 2011 y declaró responsable disciplinariamente al demandante, sancionándolo con destitución del cargo de gobernador e inhabilidad para el ejercicio de

funciones públicas por el término de quince (15) años. En el mes de febrero de 2012 a través de apoderado el señor Omar Ricardo Diazgranados Velásquez, interpuso recurso de reposición ante el Despacho del Procurador General de la Nación, recurso que fue desatado el 08 de marzo de 2012 y mediante el cual se confirma en todas sus partes el fallo sancionatorio del 22 de diciembre de 2011.

1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 El apoderado del demandante considera que la Procuraduría General de la Nación, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y quebrantó los principios de legalidad, contradicción, motivación y defensa, así mismo, manifiesta que violó las normas contempladas en los artículos 1°, 6°, 13, 29 de la Constitución Política; 4°, 5°, 9°, 13,15, 16, 17, 18, 20, 21, 28, 34, 128, 129, 130, 133, 141, 142 del Código Disciplinario Único. La parte actora argumentó que el ente investigador lesionó el derecho fundamental de defensa al formular los cargos violando el principio de presunción de inocencia y con desviación de poder, al establecer de forma incongruente, imprecisa e indeterminada

los cargos formulados con indebida valoración de las pruebas. Considera el apoderado del demandante que se presenta la desviación de poder, por cuanto en el proceso no se tuvo en cuenta ni se valoraron en los descargos y en el recurso de reposición aspectos que en la sana crítica hubiera cambiado el resultado de la investigación. En cuanto a la violación del debido proceso, considera que en el auto de cargos del 21 de julio de 2011, se incurrió en el desconocimiento del principio de presunción de inocencia, al plasmar en esta providencia afirmaciones concluyentes que fijan posiciones personales sobre la responsabilidad disciplinaria del demandante, razón por la cual solicita la nulidad del pliego de cargos. El apoderado del demandante sostiene que en el pliego de cargos y en el fallo de única instancia existe incongruencia en lo que tiene que ver con la normatividad, por cuanto, en el auto de cargos en la calificación provisional de la falta disciplinaria se invoca para el primer cargo el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y luego en el acto administrativo sancionatorio proferido por el Procurador General de la Nación se establece el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 200, conducta no imputada en el pliego de cargos. Por otro lado, considera que frente a la valoración de las pruebas de descargos no se realizó valoración a las pruebas presentadas por el demandante en lo relacionado “a

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6 que la adquisición de kits escolares no guarda ninguna relación con las causas de la deserción escolar”, así mismo, señala que los informes periciales que dan sustento al fallo de única instancia se encuentran con información falsa o inexacta, resalta que dentro del proceso se omitieron pruebas favorables, las cuales tiene que ver con un informe del 07 de diciembre de 2010 emanado del Grupo de Vigilancia Fiscal de la Contraloría General de la República. Por último, manifiesta que el señor Omar Ricardo Diazgranados Velásquez, no cometió las faltas disciplinarias que se le indilgan y por el contrario actúo conforme a los principios rectores de la administración pública y con sujeción a lo establecido en los principios de la contratación estatal. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que los actos acusados fueron proferidos en atención a los requisitos de validez y legalidad. En atención a los señalamientos realizados en la demanda, la apoderada de la PGN expone que la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional y que la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer los hechos ocurridos y formular un reproche en tal sentido, por lo tanto, el funcionario a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente las apreciaciones con las que se dio principio al proceso. Considera que el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria debe estar acompañado del debido proceso y en el caso en particular aclara que no existió interés por parte del operador disciplinario de sentenciar, prejuzgar o vulnerar los

principios de buena fe y/o la presunción de inocencia. Por otro lado, argumenta que teniendo en cuenta que la calificación es de carácter provisional y no definitiva, los términos condicionales utilizados en el auto de cargos hacen parte del lenguaje que debía emplearse.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 En cuanto a la incongruencia entre el fallo y el auto de cargos, manifiesta la apoderada de la PGN que el pliego de cargos se realizó cumpliendo las exigencias consagradas en el Código Disciplinario Único y que al disciplinado en ningún momento se le sancionó por una falta que no hubiere sido señalada en el auto de cargos. En lo que tiene que ver con la valoración de las pruebas de los descargos y los informes periciales que fundamentan el fallo, la apoderada expone que dentro del proceso disciplinario y el auto que resolvió el recurso de reposición, se analizaron los argumentos elevados por el actor y la decisión fue adoptada con base en las pruebas legalmente recaudadas, las cuales fueron puestas en conocimiento del disciplinado con el fin de que ejerciera su legitimo derecho a la defensa.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico que se fijó en la audiencia inicial llevada a cabo el día 22 de julio de

2019, se circunscribe a determinar, “si los actos sancionatorios cuestionados violaron o no los artículos 1, 6, 13, 29 de la Constitución Política; 4, 5, 9, 13,15, 16, 17, 18, 20, 21, 28, 34, 128, 129, 130, 133, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002, además si incurrieron en falsa motivación, desviación del poder, violación al debido proceso, incongruencia entre el fallo proferido y el auto de cargos, indebida valoración de las pruebas presentadas con los descargos…//…En caso afirmativo, es del caso precisar si hay lugar o no a disponer el restablecimiento del derecho, en los términos expresados en la demanda…” 2.1 Responsabilidad disciplinaria del accionante De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegada observa que la acción disciplinaria se originó en contra del señor Omar Ricardo Diazgranados Velásquez, en su condición de Gobernador del Departamento del Magdalena, por la conducta relacionada con la adjudicación de contrato por licitación pública con la empresa Fundación Instituto Baldo para el Desarrollo de las Organizaciones, cuyo objeto era la adquisición en calidad de compraventa de kits escolares para los estudiantes de las instituciones educativas de los municipios no certificados para el

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8 Departamento del Magdalena” por un valor de $2.829.357.000 incluido el IVA, para tal fin el disciplinado firmó el contrato de compraventa No. 745 del 23 de noviembre de 2009. Se observa además que la entidad accionada estableció que el señor Omar Ricardo Diazgranados Velásquez, con su conducta desconoció los artículos 3, 7, y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2474 del 2008, en lo que tiene que ver con la descripción de la necesidad que la entidad pretendía satisfacer con la contratación. En cuanto al posible sobrecosto, la entidad demandada a través de pruebas basadas en las cotizaciones presentadas a la Gobernación del Magdalena dentro del proceso contractual y los dictámenes periciales realizados por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, así como el dictamen de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol – DIJIN sobre el morral escolar y los testimonios rendidos ante la Contraloría General de la República, pudo determinar de manera concluyente que en realidad existió un sobrecosto el cual permitió que la Fundación Instituto Baldo para el Desarrollo de las Organizaciones incrementara injustificadamente su patrimonio, por lo que es claro que el disciplinado Omar Ricardo Diazgranados Velásquez incurrió en la falta disciplinaria endilgada, establecida en los numerales 31 y 3° del artículo 48 de la Ley 734, que a cuyo tenor: Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a

cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 Considera esta Delegada que no se encuentra demostrado que los actos acusados hubieran vulnerado al demandante sus derechos al debido proceso y a la defensa, teniendo en cuenta que la sanción tuvo origen en un proceso disciplinario que concluyó con decisión sancionatoria de destitución e inhabilidad por 15 años, dicha decisión fue adoptada de conformidad a las pruebas que demostraban la responsabilidad en la comisión de la falta disciplinaria establecida en los numerales 31 y 3° del artículo 48 de la Ley 734, imputada a título de culpa gravísima. 2.2 De la falsa motivación Sobre la falsa motivación en los actos administrativos disciplinarios, el Consejo de

Estado Subsección “A” de la Sección Segunda, en sentencia del 17 de marzo de 20161, efectuó las siguientes precisiones: “En relación con la motivación, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos: "….La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. (…) Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. 1 Con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández,

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. (…) De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos2 Así las cosas, se concluye que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado”3 Así mismo, el Consejo de Estado en Sentencia del 28 de noviembre de 2017, Rad

No.11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ), Consejero Ponente. Dr César Palomino Cortés, indicó: En lo que tiene que ver con la falsa motivación tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que tal vicio afecta el elemento causal del acto administrativo. Este elemento responde a la pregunta del “por qué el acto”. Para el caso de los actos administrativos sancionatorios disciplinarios, la respuesta sería: “porque un funcionario público, con su actuar, cometió una falta tipificada por la normativa como disciplinaria”. Esta es la causa o motivo preciso por el cual se expidió el acto. De acuerdo con ello, se está ante la falsa motivación cuando el funcionario público aduce un motivo para expedir el acto que desde el punto de vista jurídico o fáctico no se ha dado; es decir, se aduce una falta disciplinaria que no está prevista legalmente como tal (error de 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar 3 Expediente No. 11001-03-25-000-2012-00317-00(1218-12)

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 derecho); o la conducta no fue realizada o no tiene el alcance que se le pretende dar con el

acto administrativo (error de hecho)… Por consiguiente y teniendo en cuenta el precedente judicial señalado, para esta Delegada es evidente que en este caso no se configura la falsa motivación, toda vez que el sancionado Omar Ricardo Diazgranados Velásquez en calidad de gobernador del Magdalena, conoció de todo el proceso licitatorio, lo adjudicó mediante acta del 9 de noviembre de 2009, la cual se formalizó a través del decreto 641 del 23 de noviembre de 2009 y suscribió el contrato No. 745 del 23 de noviembre de 2009, por

valor de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS

CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE ($2.829.357.000.oo).

Así mismo es importante señalar que tanto en el pliego de cargos y en el fallo de única instancia se determinaron de forma clara la descripción y determinación de la conducta investigada y se le indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos motivo de la investigación disciplinaria, también se invocaron las normas violadas, el concepto de la violación y la identificación del autor de la falta. 2.3 De la violación al debido proceso En cuanto al argumento del actor en el que señala que hubo prejuzgamiento, al considerar que en el auto de cargos del 21 de julio de 2011 se incurrió en el desconocimiento del principio de presunción de inocencia, al plasmar en la providencia afirmaciones, que según el apoderado sentencian y dejan ver la clara postura prejuzgativa del Disciplinador; al respecto, es importante tener en cuenta que el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, señala que la decisión de cargos debe tener el siguiente

contenido: “…1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

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4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales…” Por lo tanto, es importante tener en cuenta que solo es posible la formulación de cargos cuando este objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del disciplinado, para esta Delegada la utilización de un lenguaje asertivo o contundente no es razón suficiente para que se considere como un prejuzgamiento o vulneración de la garantía de defensa del investigado, máxime si se tiene en cuenta que la Procuraduría General de la Nación motivó sus decisiones con

base a las disposiciones legales vigentes, haciendo referencia a las circunstancias fácticas concretas que estaban demostradas en el expediente disciplinario, las afirmaciones realizadas por la autoridad disciplinaria en el pliego de cargos es solo el reflejo del cumplimiento de los requisitos exigidos por el citado artículo 163 de la Ley 734 de 2002. Ahora bien la precisión de la conducta es una garantía para la defensa, pues el investigado podrá controvertir de mejor manera las pruebas y sabrá de antemano los hechos que se le indilgan. 2.4De la incongruencia entre el fallo proferido y el auto de cargos y ambigüedad en la formulación de los cargos Expone el apoderado del demandante que se violó el derecho de defensa, por cuanto al momento de imponer la sanción disciplinaria en el fallo de primera instancia se modificó, según lo expuesto por el togado, la calificación de la conducta que había sido descrita en el pliego de cargos.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 Ahora bien, en el caso bajo estudio y una vez revisados el auto de pliego de cargos y el fallo, esta Delegada pudo constatar que para la calificación provisional de la falta disciplinaria el primer cargo se enmarco en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 20024 y para el segundo cargo se invocó el inciso segundo del numeral 3° del

artículo 48 de la Ley 734 de 20025; por otro lado y en lo que tiene que ver con el acto administrativo sancionatorio se observó que se fundamentó en los numerales 31 y 3° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Así las cosas, se observa que no existió variación alguna entre la providencia de cargos y la providencia sancionatoria. Sin embargo y pese a que en el caso sub examine no se presenta incongruencia entre el fallo proferido y el auto de cargos, es importante aclarar, que el auto de formulación de cargos es una providencia de trámite, cuya calificación jurídica efectuada puede ser modificada antes del fallo de primera instancia, de conformidad con el artículo 165 de Código Disciplinario Único, mediante decisión que debe ser notificada en la misma forma del pliego de cargos, así lo explica la Corte Constitucional en Sentencia C-1076 de 2002, cuando señala que: “…En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso. En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción

únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinadas sanción…” 4 Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley 5 Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.

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