PGN - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Acto administrativo que dispone destrucción total

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Acto administrativo que dispone la destrucción física total y forzosa de vehículos causando perjuicios ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO-Tiene como causa un acto administrativo/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Daño causado por hecho, omisión, operación administrativa y ocupación En primer término es importante precisar que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa tienen causa y objeto diferentes. Mientras la primera tiene como causa un acto administrativo, la segunda tiene su origen en el daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa y una ocupación temporal o permanente de un inmueble. Además, el objeto de la primera es la declaratoria de nulidad del acto administrativo y el consecuente restablecimiento del derecho, y el de la segunda es la declaratoria de la responsabilidad extracontractual y la reparación del daño. … ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO-Diferencia con la acción de reparación directa según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Daño causado por un acto administrativo/DAÑO ESPECIAL-Definición …, el Consejo de Estado ha aceptado la interposición de la acción de reparación directa en los casos en los cuales el demandante busca la reparación de un daño causado con un acto administrativo cuya legalidad no se discute, con fundamento en el daño especial. Para tal efecto, ha señalado que el daño especial es aquel que se ocasiona en ejercicio de una actuación legítima del Estado, pero que por razones de equidad debe ser indemnizado en virtud del rompimiento de la igualdad ante las cargas

públicas. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por actos normativos legítimos según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Casos en que procede según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020100150401 (45481) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-35051 Bogotá D.C., 11 de febrero de 2013 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 13-11

Acción de Reparación Directa Radicado: 76001233100020100150401 (45481)

Actor: Armando Sanclemente Pinzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte, Municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Tránsito

Municipal, y METROCALI S.A.

Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES

1-. Demanda

Los señores ARMANDO SANCLEMENTE PINZÓN, ARMANDO

SANCLEMENTE MARMOLEJO y STEPHANÍA SANCLEMENTE

MARMOLEJO, por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron al Tribunal Administrativo del Valle Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 2 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020100150401 (45481) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-35051 del Cauca declarar administrativa y extracontractualmente responsables a la NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE, al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE, y a METROCALI S.A. por los daños y perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad de explotación económica lícita de la prestación del servicio público esencial de transporte colectivo urbano de pasajeros en la ciudad de Cali, originada en actos de trámite, operaciones, acciones y omisiones en la implementación del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Occidente MIO, que llevaron a la destrucción física total y forzosa del vehículo de placas VBW 016, que tuvo lugar el 26 de junio de 2008 y que generó como consecuencia la cancelación de la matrícula de dicho carro sin cumplir su vida útil (20 años), negándoseles el derecho de reposición concedido por expreso mandato legal, y sin indemnización alguna a los demandantes. En consecuencia de tal declaración, solicitaron condenar a las entidades demandadas a pagar a los actores el daño a la vida de

relación, los perjuicios morales, el daño psicológico y el lucro cesante a ellos ocasionados. 2-. Contestación de la demanda 2.1. El MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI contestó la demanda solicitando desestimar las pretensiones de la misma y proponiendo como excepciones la improcedencia de la indemnización por daños y perjuicios materiales e inmateriales, la inexistencia de monopolio y la inimputabilidad de los daños a la administración, con fundamento en los siguientes argumentos: “…El proceso de reducción de oferta se ha desarrollado en la forma prevista en las disposiciones municipales que lo regulan, tales como la Resolución N° 456 de Agosto 15 de 2007, “Por medio de la cual se modifica la capacidad transportadora de las Empresas de Servicio de Transporte Público Colectivo de la ciudad”, así como la Resolución N° 4152.9.8.685 del 10 de Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 3 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020100150401 (45481) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-35051 Diciembre de 2007, acto administrativo mediante la (sic) cual se dispuso la cancelación de las tarjetas de operación de los vehículos que debían salir del servicio, entre los cuales, como se informa expresamente en el hecho octavo de la demanda NO ESTABA ENLISTADO EL VEHÍCULO DEL DEMANDANTE. Dichos actos no fueron atacados por el actor, Este proceso que resulta

absolutamente normal en la implementación de un sistema de transporte por otro que ha caído en obsolescencia para las realidades sociales del Municipio de Cali, no puede llevar al demandante a concluir que la Secretaría de Tránsito “obligó a salir de circulación” el vehículo de su propiedad, y a dejarlo sin trabajo sin otra salida que desintegrarlo, pues el Decreto Municipal N°411.20.0302 de Junio 15 de 2007 (…), contempló otras alternativas para continuar prestando el servicio público de transporte colectivo de pasajeros, como por ejemplo el cambio de radio de acción o el traslado de cuenta hacia otro municipio, e igualmente estableció la posibilidad de efectuar la REPOSICIÓN en el SITM, en los términos del Decreto Nacional N° 2556 de Noviembre 27 de 2001 (…) (…) … desde el año 1998, la Administración Municipal de esta ciudad puso en marcha la implementación del SISTEMA INTEGRAL DE TRANSPORTE MASIVO “MIO” que se inició propiamente dicho con la Licitación Pública que realizó METROCALI S.A. MC-DT-0012006, y que continuó con la subsiguiente expedición de todos los actos administrativos y la realización de todas las actuaciones de la Secretaría de Tránsito y Transporte tendientes a coadyuvar con el desarrollo de dicho proyecto, con lo cual se cumple a cabalidad con los cometidos Estatales que protegen los intereses generales de la comunidad en materia de movilidad y garantizan la efectividad del ACCESO AL TRANSPORTE PÚBLICO como PRINCIPIO RECTOR DEL TRANSPORTE, según lo dispone el

ARTÍCULO 3º de LA LEY 105 DE DICIEMBRE 30 DE 1993, lo que implica que las autoridades competentes diseñen y ejecuten políticas dirigidas a fomentar y propender por el USO DE MEDIOS DE TRANSPORTE MASIVO, y así garantizar la prelación del interés general sobre el interés particular, principio que fue recogido en el artículo 5º de la Ley 336 de Diciembre 20 de 1996, Estatuto Nacional de Transporte. (…) Vista la anterior reseña jurisprudencial, es claro que la Administración Municipal de Santiago de Cali estaba legitimada para implementar el Sistema Integrado de Transporte Masivo en la ciudad sin que sea susceptible de generar daño alguno que implique reparación por vía contenciosa administrativa. (…) En cuanto a la afirmación indirecta que hace la apoderada del demandante respecto a que por virtud de la adopción de las decisiones y realización de los actos de trámite por parte de la Autoridad de Transporte para la implementación del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO se está desconociendo de manera evidente lo establecido en el artículo 336 y 365 de la Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 4 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020100150401 (45481) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-35051 Constitución Política de Colombia, es menester hacerle claridad al actor y al juez de conocimiento de este proceso, que el proyecto de ciudad aludido no constituye lo que el ordenamiento jurídico entiende por MONOPOLIO, razón por la cual todo lo enunciado en

este hecho no aplica de plano (…)” 2.2. METROCALI S.A. propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de la acción y caducidad de la acción, y se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda por las siguientes razones: “1. Porque los actos, que los demandantes alegan como lesivos, fueron proferidos por la Secretaría de Tránsito municipal de Cali, y no por METROCALI S.A.

2. Porque los actos, cuya legalidad se cuestiona, y de donde derivan el reclamo de su indemnización, fueron proferidos desde el 7 de julio de 2008, hace mas de 2 años, y, en consecuencia, ya transcurrido (sic) el término de 4 meses del que disponían para demandarlos.

3. Porque no hay nexo de causalidad entre los daños denunciados como antijurídicos y la actuación de METROCALI S.A. en relación con los demandantes y la cancelación de sus tarjetas de operación que le sea imputable a esta entidad.

4. Porque no hay prueba suficiente que permita establecer con claridad y concreción el monto astronómico de los perjuicios de toda índole cuyo resarcimiento se implora en la demanda.” 2.3. Por su parte, la NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE también se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia de responsabilidad del ente demandado, con base en los argumentos que se citan a continuación: “En nombre de la Nación – Ministerio de Transporte, me atengo a

lo que se pruebe en el proceso y la Ley disponga, pues no es cierto lo que manifiestan los demandantes en cuanto a que mi representada Ministerio de Transporte es responsable patrimonialmente por los perjuicios de orden material e inmaterial ocasionados a través de la Secretaría de Tránsito de Santiago de Cali, al verse obligados a chatarrizar sus vehículos presionados por las implacables medidas adoptadas por los agentes de tránsito y por la misma secretaría, para que salieran de la operación del transporte público colectivo. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 5 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020100150401 (45481) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-35051 Mi representada no es administrativamente responsable de los daños y perjuicios por los hechos ocurridos, puesto que no puede haber negligencia ni falla en el servicio por parte del Ministerio de Transporte, ya que no es de su competencia la de revisar, vigilar, sancionar las actuaciones de los diferentes Organismos de Tránsito del Territorio Colombiano, debido a que existen Entidades para la vigilancia y control de los mismos; estas actividades no están en el ámbito de las funciones de este Ministerio de Transporte, como se demostrará en el curso del proceso; el Ministerio de Transporte es un Ente meramente regulador, planificador y normativo del Transporte (…)” 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de improcedencia de la acción y se inhibió para

pronunciarse de fondo en el asunto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “La Sala desarrollará en principio la excepción de improcedencia de la acción, estableciendo que efectivamente la acción de reparación directa interpuesta no es la adecuada para el presente caso, toda vez que los supuestos daños causados a los demandantes, tuvieron origen en la expedición de unos actos administrativos de carácter particular y concreto, por lo que la acción indicada para acudir ante esta Jurisdicción, era la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. No obstante lo anterior, se observa que respecto de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ha operado el fenómeno de caducidad (…) (…) En este orden de ideas, como quiera que el hecho que motiva la presente controversia, tiene origen en actos administrativos, los cuales son: i) Resolución No. 456 del 15 de agosto de 2007, “Por medio de la cual se modifica la capacidad transportadora de las Empresa (sic) de Servicio de Transporte Público Colectivo de la Ciudad”; y, ii) La Resolución No. 25373 del 07 de julio de 2008 “Por medio de la cual se autoriza la cancelación de matrícula por concepto de desintegración física total a vehículos de servicio público colectivo municipal de pasajeros”, se infiere claramente, que los mismos se expidieron y notificaron entre el mes de agosto de 2007 y el mes de julio de 2008; y teniendo en cuenta que la presente demanda se radicó el 03 de septiembre de 2.010 (fl. 95, c/pal), concluye la Sala, que el término para interponer la

respectiva acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se encuentra vencido, puesto que han transcurrido más de cuatro (4) meses entre la expedición de los actos y la presentación de la demanda.” Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 6 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020100150401 (45481) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-35051 4-. Recurso La parte demandante presentó recurso de apelación, en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, con sustento en los argumentos que se transcriben enseguida: “En uno de sus apartes en la sentencia de primera instancia se dijo que la acción indicada era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no es así, pues no se impetran cargos de ilegalidad frente a los actos administrativos (Resolución No. 456 y 25373) sino que antes por el contrario en el escrito de demanda se tiene como sustento principal el del daño especial por ser el título jurídico aplicable al caso dada la manera en que acontecieron los hechos, y en consideración a que no se denota ilegalidad reprochable en los actos administrativos tal como se explicó dentro de la demanda en el acápite correspondiente. De se modo, el aparte que se cita del fundamento jurídico de la demanda se le ha dado una interpretación que no es el verdadero sentido de ella, puesto que en este se está es vislumbrando que si bien los

actos administrativos no revisten de ilegalidad (no se cuestiona por inconstitucional, no se alega que el funcionario que expidió el acto fuera incompetente, ni se alegan vicios de forma, etc.) si causaron un daño a mi representado y su grupo familiar, al desintegrar su vehículo con el fin de reducir la oferta del servicio público colectivo de pasajeros de Cali, para darle paso al Sistema de Transporte Masivo MIO, se les obligó a soportar un daño exagerado al quitarles su herramienta de trabajo e ingresos para vivir, de forma que el mismo sobre pasó toda lógica en el equilibrio de las cargas que normalmente debiesen soportar los administrados (en este caso los demandantes) y que en modo alguno no está en el deber legal ni jurídico de soportar, por lo cual los menoscabos son antijurídicos,. Es entonces claro, que la ilegalidad de que se habla está referida a la antijuridicidad del daño perpetrado y no a ilegalidad alguna del acto, pues es sabido que una de las condiciones definitorias del daño es que el mismo sea antijurídico, pues de lo contrario si tal fuese jurídico o legal no habría lugar a reclamar la reparación del mismo por ser de aquellos que se estaría en el deber jurídico de resistir (impuestos, tasas, contribuciones, sanciones ajustadas a la ley, etc.). Si bien los actos administrativos son legales las consecuencias dañinas sí son antijurídicas. (…) En conclusión, no se puede decir que la vía o acción jurídica a encaminar debió haber sido la de nulidad y restablecimiento del derecho, por las motivaciones dadas en este escrito de apelación.

Y entonces la acción de reparación directa si es viable para el presente caso y ésta no ha caducado, toda vez que la fecha del Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 7 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020100150401 (45481) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-35051 daño causado a mi representado se pudo haber materializado o bien el 26 de junio de 2008, fecha en que fue destruido físicamente el vehículo de su propiedad, y/o el 7 de julio de 2008 fecha en que se canceló definitivamente la matrícula del vehículo, la solicitud de conciliación ante el Delegado de la Procuraduría se presentó el 25 de junio de 2010 (ver constancia de no conciliación), el 2 de septiembre del mismo año se realizó audiencia y el 3 de septiembre de 2010 se presentó la demanda. Quiero recalcar que el daño no solo surge de los actos administrativos legales mencionados, sino desde el mismo momento mismo (sic) de la licitación pública No. MC-DT-001-2006, en la que en el numeral 4.3. estableció “COMPROMISO DE LA REDUCCIÓN DE OFERTA DE TRANSPORTE PÚBLICO COLECTIVO” desde ese mismo momento mi representado se vio perjudicado (y se concretó el daño causado cuando tuvo que cancelar la matrícula de su vehículo) toda vez que el sistema de transporte masivo de Cali, no contempla la posibilidad de que

haya paralelismo con el transporte tradicional de pasajeros colectivos, una serie de actos y operaciones administrativas, para la implementación de este nuevo sistema de transporte, y que no había opción de quedarse en su actividad legal del Transporte Público de Pasajeros de la ciudad de Cali. (…) … Así, es un hecho notorio la existencia del MIO, es un hecho notorio las repercusiones sociales que ha tenido, es un hecho notorio que ha generado exageradamente un daño enorme en los pequeños propietarios, que además de anormal, no están en la obligación jurídica de soportar. La creación de este tipo de sistemas, en todas partes del mundo, lleva a causar unas enormes desigualdades sociales que no se apiadan de los pequeños, que no se conmiseran del pobre, y que siempre generan un daño típico de esta forma de imperialismo, de esta forma de canibalismo empresarial. En síntesis, este hecho notorio de que se habla lleva a acreditar por si solo la existencia real del daño.” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMAS JURÍDICOS  ¿Se presentó una inepta demanda por indebida escogencia de la acción en el caso concreto?  ¿Existe caducidad de la acción impetrada para reclamar la indemnización del daño que, afirman los demandantes, les fue Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 8 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020100150401 (45481)

5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-35051 ocasionado con motivo de la implementación del Sistema Integrado de Transporte MIO en la ciudad de Cali?  ¿En el evento de no haberse presentado una inepta demanda por indebida escogencia de la acción ni el fenómeno de la caducidad, se configura en el caso concreto la responsabilidad administrativa del Estado por el daño alegado por la parte actora? ANÁLISIS JURÍDICO  De las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa. En primer término es importante precisar que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa tienen causa y objeto diferentes. Mientras la primera tiene como causa un acto administrativo, la segunda tiene su origen en el daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa y una ocupación temporal o permanente de un inmueble. Además, el objeto de la primera es la declaratoria de nulidad del acto administrativo y el consecuente restablecimiento del derecho, y el de la segunda es la declaratoria de la responsabilidad extracontractual y la reparación del daño. En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 23 de junio de 20101: “Es innegable la diferencia que existe entre la acción interpuesta por el demandante –acción de reparación directay la acción que realmente resultaba procedente en el sub lite -acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el Código Contencioso Administrativo establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa la persona interesada puede demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un

hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, mientras que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, 1 Consejera ponente (E): GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ. Radicación número: 85001-23-31000-1998-00129-01(18319). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 9 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020100150401 (45481) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-35051 toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño causado; también podrá ejercer esta acción quien pretenda que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente. Se aprecia claramente que el ejercicio de una u otra acción se origina en causas o conductas administrativas distintas y persigue objetos diferentes. En efecto, la causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un acto administrativo que el demandante considera ilegal, de manera que ésta se orienta a obtener la nulidad del acto y además el restablecimiento y/o la indemnización de perjuicios y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Por su parte, las causas que pueden

motivar el ejercicio de la acción de reparación directa se originan en un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, así como las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración, y su objeto está orientado a la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado.” No obstante lo anterior, el Consejo de Estado ha aceptado la interposición de la acción de reparación directa en los casos en los cuales el demandante busca la reparación de un daño causado con un acto administrativo cuya legalidad no se discute, con fundamento en el daño especial. Para tal efecto, ha señalado que el daño especial es aquel que se ocasiona en ejercicio de una actuación legítima del Estado, pero que por razones de equidad debe ser indemnizado en virtud del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas. Así, en sentencia proferida el 8 de marzo de 20072, expresó: “Vista en forma panorámica la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad estatal por actos normativos legítimos, puede afirmarse que tras la construcción de la responsabilidad por la expedición y aplicación de normas constitucionales, de preceptos legales, así como de actos administrativos, cuya “juridicidad” no es reprochada, y que no obstante su “licitud” o “legitimidad” pueden entrañar algún daño antijurídico que comprometa la responsabilidad del Estado, hay un común denominador; ese elemento que se predica de la responsabilidad estatal con ocasión

2 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 66001-23-31-000-199703613-01(16421). Actor: CARLOS SAMMY LOPEZ MUSTAFA. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 10 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020100150401 (45481) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-35051 de estos tres niveles normativos no es otro que el régimen de responsabilidad aplicable: el daño especial. (…) …Por manera que la jurisprudencia ha definido al daño especial, como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva, en la medida en que aquel se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas. De modo que aun la actividad estatal legítima “tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente” - esto es, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legalespuede ocasionar al administrado un daño anormal, superior al que deben sufrir otros colocados en idénticas condiciones, que por lo mismo excede el sacrificio que el común de

los ciudadanos debe soportar, entraña el rompimiento de la “equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado” y compromete así la responsabilidad patrimonial de la administración pública.” De igual manera, en la misma sentencia, el Consejo de Estado se refirió a las condiciones que se deben reunir para que sea procedente la acción de reparación directa en los eventos mencionados, indicando que debe tratarse de un acto administrativo legal y acreditarse el rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, en los siguientes términos: “Se indica que en principio puede ventilarse esta controversia en sede de reparación directa, sin embargo, para que ello sea procedente es menester que se reúnan fundamentalmente las siguientes condiciones: i) Que se trae de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una actuación legítima de la administración; ii) Que se acredite que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva). La procedencia de la acción no depende de que el actor escoja cuestionar o no la legalidad del acto administrativo, tal elección depende directamente de la presencia o no de causal de ilegalidad en el mismo, si ella se presenta entonces el perjuicio por el cual se reclama indemnización deviene de una actuación irregular de la administración, esto es, del acto administrativo afectado de ilegalidad, evento en el cual para que el daño causado con aquel adquiera la connotación de antijurídico, es menester lograr su anulación en sede de revisión de legalidad, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho que es la que corresponde. En cambio, cuando el acto Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 11 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020100150401 (45481) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-35051 administrativo se ajusta al ordenamiento jurídico, no obstante lo cual causa un daño, ese daño sólo comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando de él pueda predicarse el carácter de antijurídico, el cual resulta de la demostración del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, que el acto ha causado a alguno o algunos de los administrados, demostración que debe tener lugar en el ámbito de una acción de reparación directa. Es decir, que frente a un vicio de ilegalidad en el acto administrativo no es viable intentar la acción de reparación directa para obtener la indemnización del perjuicio causado, por el acto administrativo, dado que en ese evento la imputación de responsabilidad no se hace por un daño especial que tiene como fundamento estructural la legalidad de la conducta con la cual se causa, sino, la ilegalidad del acto. En conclusión, cuando el acto administrativo está afectado de ilegalidad, no es procedente acudir a la acción de reparación directa, para lograr la indemnización del perjuicio causado con ese acto, simplemente con el argumento de que no se está acusando su ilegalidad, porque, se repite, el primer supuesto para su procedencia

lo constituye la actuación legítima de la administración.” Ahora bien, en relación con el primer problema jurídico planteado, es importante anotar que en el evento de encontrarse probada la excepción “improcedencia de la acción” por indebida escogencia de la misma, estaría ajustada a derecho la decisión del Tribunal de primera instancia en el sentido de declararse inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Lo anterior, teniendo en cuenta lo expresado al respecto por el Consejo de Estado: “Así pues, resulta improcedente el análisis de la demanda en virtud de la acción contractual, toda vez que si bien en aplicación del principio iura novit curia corresponde al juez, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, definir la norma o el régimen jurídico aplicable al caso, ello no puede ni debe confundirse con la modificación de la causa petendi y menos aún del petitum, es decir variar los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión, o de las pretensiones mismas, habida consideración del acervo probatorio respecto del cual se puede inferir que la prestación realizada a cargo del actor se encuentra contenida en el contrato No. 032 de 1998. En consecuencia, la Sala encuentra que no se cumple con un presupuesto para que se pueda proferir sentencia de mérito, cual es la adecuada escogencia de la acción. (…) (…) Finalmente, la Sala estima necesario precisar que habida cuenta de que en el presente asunto se proferirá un fallo inhibitorio, dicha circunstancia impide abordar el fondo de la litis y, por Procuraduría Quin