PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Caducidad por ocupación temporal o permanente de inmuebles segú

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Destrucción por parte del estado de la superficie de un terreno RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Objetiva por daños antijurídicos según regulación constitucional El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, con fundamento en la evolución legislativa y jurisprudencial española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar; presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarla en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación, no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa la culpa A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores

de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que se soporta en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD-Regulación constitucional/RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Por falla del servicio según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078 Sin perder de vista la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, siguiendo la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado respecto de la falla en el servicio, título de imputación principal en que se estructura el régimen de responsabilidad subjetiva,… RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Falla en el servicio según aplicabilidad jurisprudencial del consejo de estado FALLA EN EL SERVICIO-Debe probarse existencia del daño, de la acción u

omisión De acuerdo con las pautas jurisprudenciales ante referidas, con el fin de estructurar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, se debe probar no sólo la existencia de un daño, sino también la existencia de una acción u omisión atribuible a las autoridades y, adicionalmente, que entre esas conductas y el daño exista un vínculo o conexión inescindible. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por ocupación permanente de un bien según jurisprudencia del Consejo de Estado TRÁMITE PROCESAL-Supuestos esenciales En ese sentido, deberán acreditarse dentro del trámite del proceso, dos supuestos esenciales como son: i) La existencia del daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Están comprendidos, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad, sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejercer respecto del predio ocupado y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción del Estado. EXISTENCIA DEL DAÑO-Corresponde al demandante la carga de la prueba/EXISTENCIA DEL DAÑO-Probar nexo de causalidad con la actividad Conforme a lo anterior, le corresponde entonces a la parte demandante demostrar la existencia de un daño, entendido como la efectiva ocupación de un bien inmueble por

parte de la administración, que a su vez, ésta comporte una afectación a los derechos personales y/o reales del propietario sobre dicho bien, así como también deberá acreditar la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad de la administración y la producción del daño, es decir, de la ocupación permanente de la extensión total o parcial de un predio, por parte de agentes Estatales, o por particulares autorizados por el Estado para ello. De acuerdo con lo citado, esta delegada abordará el análisis del sub examine y emitirá su concepto con base en un régimen objetivo, de suerte que, para la configuración de Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078 la responsabilidad en cabeza del Estado, al demandante le bastará demostrar la ocurrencia del hecho, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo sin necesidad de calificar la conducta subjetiva del demandado. PRUEBAS ADMISIBLES-Regulación legal En ese sentido, el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en relación con las pruebas admisibles en los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, remite al Código de Procedimiento Civil, el cual, frente a las pruebas documentales, autoriza que las mismas se aporten en copia ya sea mediante reproducción mecánica o transcripción. COPIAS APORTADAS A UN PROCESO-Regulación legal

VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Regulación legal/VALOR

PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Requisitos Sin embargo, aún cuando la ley autoriza que dichos documentos sean presentados en copia, para que ésta tenga el mismo valor del documento original debe cumplir uno de los siguientes requisitos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. REQUISITOS DE LA DEMANDA-Señalamiento claro, expreso y preciso de la controversia En efecto, del numeral 2 del artículo 137 y del artículo 138 del C.C.A., se desprende que uno de los requisitos de la demanda es el señalamiento claro, preciso y expreso del acto, hecho, operación u omisión administrativa que es objeto de la controversia administrativa. En otras palabras, la demanda contenciosa debe contener una petición determinada y concreta, de manera que la parte demandada tenga certeza de lo que se le imputa, para poder ejercer su defensa; extremos que configuran el marco de la decisión judicial, por efectos del principio de congruencia. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES-Regulación legal CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Definición/CADUCIDAD DE LA ACCIÓNDefinición del Consejo de Estado La caducidad es la institución jurídica procesal por medio de la cual, quien se

encuentra interesado en reclamar un derecho ante la jurisdicción, pierde la posibilidad de demandar su derecho ante la misma, como resultado de la falta de actuación Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078 dentro del tiempo que la normatividad prescribe para el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes. Esto, en razón a que las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo preceptuado por la ley, pues de no hacerlo en tiempo, perderá la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Dicho en otras palabras, la caducidad de la acción es el fenómeno procesal en virtud del cual el administrado pierde la posibilidad de demandar un acto administrativo o reclamar en la vía jurisdiccional las consecuencias jurídicas de un hecho, una omisión o una operación administrativa, fenómeno que se da por la concurrencia de dos supuestos: el transcurso del tiempo y, la negativa del ejercicio de acción por intermedio de los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad según regulación legal ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad dos años a partir del acaecimiento de la causa En ese orden de ideas, resulta claro que la ley consagró entonces, un término de dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento de la causa del daño para

desplegar la acción de reparación directa, vencido el cual, no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado porque habrá operado el fenómeno de la caducidad. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Caducidad por ocupación temporal o permanente de inmuebles según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad se empieza a contar desde la consolidación de la ocupación Contrario a la posición del Tribunal, conforme a la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, el término de caducidad de la acción de reparación directa por la ocupación de un inmueble por causa de trabajos públicos empieza a contarse una vez se consolide la ocupación, sin tener en cuenta la duración de la ocupación o la terminación del proyecto general. Por esto, es necesario analizar las pruebas aportadas al expediente para determinar la fecha de finalización de la obra pública que dice el demandante se construyó en el predio de su propiedad. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 20 de junio de 2013

Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13-113

Acción: Reparación Directa Radicado: 5400-1233-1000-2000-02019-01 (46.880)

Actor: Alberto Silva Tarazona

Demandado: Área Metropolitana de Cúcuta Honorable Señora Consejera: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda, trámite dentro del cual esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal especial, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES

1. Demanda Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078 En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderada judicial, el señor Alberto Camilo Silva Tarazona solicitó al Tribunal Administrativo de Norte de Santander declarar administrativamente responsable al Área Metropolitana de Cúcuta por la “destrucción del área de terreno de 2.175 mts2 de superficie ubicado en el Municipio de Los Patios, Urbanización Campestre Villa Camila, en la margen izquierda de a carretera que de Cúcuta conduce al Municipio de los Patios (…) causados por la entidad demandada al pasar subterráneamente un colector de aguas negras por el citado predio que lo atraviesa en toda su extensión de Norte a Sur y que lo hace completamente inservible”. Como fundamento de sus pretensiones, narra el demandante que la

entidad demandada obró de manera irresponsable y en violación de las disposiciones legales que regulan la construcción de obras, pues al iniciar la construcción de obra de un colector de aguas negras, dejó completamente inservible el área de terreno de 2.175 mts2 para la realización de cualquier futura construcción sobre el mismo. En ese sentido, indica el demandante: (…) la entidad responsable (…) obró en forma irresponsable violando disposiciones legales sobre la materia al iniciar la obra pública y a sabiendas que ésta atravesaría el área de reserva No. 1 en toda su longitud de norte a sur (de acuerdo a los estudios y diseños que se supone debió elaborar previamente) sin que entrara a indemnizar el mismo a su propietario. Como consecuencia de lo anterior, arguye el accionante que le corresponde al Estado resarcir los perjuicios: A consecuencia de los trabajos realizados en la hasta hoy inconclusa construcción del tantas veces mencionado colector, tenemos que con ello se le ha causado al actor perjuicios materiales que deben ser resarcidos por la parte Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078 demandada conforme se establezca pericialmente en el proceso.

2. Contestación El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que las pretensiones en contra del área metropolitana no están llamadas a

prosperar por cuanto:

No se determina cual es la obra sobre la cual se pretende imputar responsabilidad al Área Metropolitana de Cúcuta, ya que en la demanda se hace relación a la construcción del Colector margen Izquierda del río Pamplonita, obra que nunca ha construido el Área. La (sic) pretensiones contenidas al punto 1 y 2 es la misma, y acorde con las pruebas que me permitiré solicitar, podré demostrar que ninguna responsabilidad puede imputársele al Área Metropolitana de Cúcuta quien cumplió con los procedimientos que para esta clase de obras le impone las disposiciones legales vigentes. Esta probado que el Área Metropolitana de Cúcuta, canceló al señor LABERTO (sic) CAMILO SILVA TAQRAZON (sic), los derechos correspondientes según pruebas que me permito adjuntar, por lo cual carece de fundamento la condena que contra el Área Metropolitana de Cúcuta, se solicita mediante la presente acción de Reparación Directa. Asimismo, propuso como excepción la caducidad de la acción.

3. Sentencia Por decisión del 31 de enero de 2013 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo como presupuesto las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse a continuación: Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078 En relación a la excepción de la caducidad de la acción, el tribunal

indicó que: Considera la Sala que en los casos de ejecución de obras públicas el término de caducidad de la acción deberá contabilizarse a partir del momento en que la obra quedó concluida, y así lo ha sostenido en forma reiterada el Consejo de estado en su jurisprudencia. Para el presente caso la obra quedó concluida en fecha de 18 de agosto del año 2000 según ACTA DE ENTREGA COLECTOR C2 SECTOR PARQUE CEMENTERIO LA ESPERANZAPARQUE RECREACIONAL vista a folio 183 del expediente, y la fecha en que fue incoada la presente demanda es del 30 de octubre del mismo año, por tanto el actor se encontraba dentro del término para interponer la presente acción. En lo que respecta al fondo del asunto, el operador jurídico manifestó que: De acuerdo al material probatorio allegado y de acuerdo al dictamen pericial practicado durante el proceso, la Sala determina que efectivamente el AREA DE RESERVA N°1 con cédula catastral N° 01-00-0448-006-00 y Matricula Inmobiliaria N° 260-178474 protocolizado mediante escritura 4.624 de la Notaria Cuarta de la Ciudad de Cúcuta del 30 de diciembre de 1994, resultó efectivamente afectado a consecuencia de la instalación de la tubería para el colector de aguas negras por parte del Área Metropolitana de Cúcuta; tal como lo señala dicho peritaje (…). La Sala considera que para el presente proceso están demostrados los perjuicios que padeció el demandante a consecuencia de la ocupación permanente y desvalorización

del predio respecto del cual es titular el demandante. (…) En esa perspectiva, se ordenará el pago del valor comercial del inmueble conforme al peritaje visible a folios 94 del expediente, esto es, por la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($386,056,000.00), suma que se actualizará desde la fecha en que fue elaborado el dictamen a la fecha de ejecutoria de la presente providencia (…) Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078

4. Apelación. 4.1. Procuraduría 23 Judicial II de Cúcuta.

Mediante escrito del 18 de febrero de 2013, la Procuraduría 23 Judicial II de Cúcuta interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 31 de enero de 2013 por considerar que el tribunal a quo cometió un yerro al acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que en el plenario se evidencia claramente la falta de uno de los requisitos para la procedencia de la responsabilidad del Estado, esto es, un daño antijurídico. Explica el Ministerio Público: (…) en este caso no se produce un daño antijurídico, por cuanto esta plenamente demostrado que el terreno objeto de la demanda donde se llevó a cabo la obra pública de construcción del canal subterráneo recolector de aguas

negras no era propiedad del actor, como quiera que mediante el Contrato de Promesa de Compraventa celebrado el 2 de agosto de 1996, el ÁREA METROPOLITANA DE CÚCUTA compró a ALBERTO CAMILO SILVA TARAZONA, 244 mts2 del predio de mayor extensión de su propiedad, el cual había adquirido mediante Escritura Pública No. 4025 del 24 de octubre de 1989, corrida ante la Notaria Tercera del Circuito de Cúcuta, y registrado en el folio de matricula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cúcuta No. 260-0097326-89 de Cúcuta, Cédula Catastral No. 01-000-448-0006-000 con el fin de realizar las obras que estaba adelantando. Así las cosas, la Procuraduría insiste en que el ÁREA METROPOLITANA DE CÚCUTA en virtud de Contrato de Promesa de Compraventa celebrado con ALBERTO CAMILO SILVA TARAZONA, realizó las obras del colector de aguas negras del margen izquierdo del Río Pamplonita y colocó una tubería correspondiente a 81.6 mts, los cuales multiplicados por los 3 metros, que corresponden al área de servidumbre, equivalente a los 244.8 mts, los cuales le fueron comprados al Actor. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078

Lo anterior quiere decir que el ÁREA METROPOLITANA DE CÚCUTA con fundamento en el citado Contrato de Obra Pública, tenía un justo título para realizar la obra en el predio que era de su propiedad, lo cual sustrae de antijuridicidad el daño que se reclama por la parte Actora, y lleva necesariamente a que se revoque la sentencia (…). 4.2. Área Metropolitana de Cúcuta. Inconforme con lo decidido por el Tribunal Administrativo a quo, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en consecuencia se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda. En su argumentación, el accionado sostuvo que el tribunal de instancia erró al señalar que la acción de reparación directa no había caducado, toda vez que le otorgó una interpretación equivocada al acta de entrega del “Colector C2”. Explica el demandante: El acta visible a folio 183 del expediente, no prueba la terminación de la construcción del colector de aguas negras margen derecha del Río Pamplonita como lo entiende el Tribunal. Dicha acta lo que realmente prueba es la entrega de la operación, mantenimiento y manejo de la obra por parte de la entidad ejecutora de la misma (Área Metropolitana de Cúcuta) a las entidades públicas encargadas de la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado (la EIS Cúcuta y EMPATIOS). Por lo tanto, lo que sucedió el día 18 de octubre de 2000 fue la entrega de la operación del colector al Municipio de Los

Patios por parte del Área Metropolitana de Cúcuta y no la entrega de la obra por parte del contratista a la entidad que represento. La terminación de la obra del colector de aguas negras al margen derecha del Río Pamplonita, y que presuntamente afecto el predio del actor data del 10 de agosto de 1995; fecha en que se suscribió el acta de recibo final por la cual, el contratista (Manrique y Arenas Ingenieros Asociados Ltda), hizo entrega de la misma al Área Metropolitana de Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078 Cúcuta. Por lo tanto, es a partir de esta fecha que se debía contabilizar el término de caducidad de la acción de reparación directa, de conformidad con lo establecido por el artículo 136 del C.C.A., en concordancia con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. De las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que la obra pública representada en la construcción del colector de aguas negras de la margen derecho del Río Pamplonita y que presuntamente afecto el predio del actor, fue ejecutado a través de un contrato de obra que termio el 10 de junio de 1995, y que de manera concreta correspondió a las actividades de obra. Igualmente, sostuvo que predio en litigio no puede ser comercializado toda vez que el mismo es de reserva, tal y como lo concluye el perito en

su dictamen pericial. Así mismo, señala que del dictamen pericial no es posible inferir que el predio no pueda ser objeto de comercialización, todo lo contrario, lo que indica dicho dictamen es que la utilidad comercial de éste se vio afectada considerablemente. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 5 . Problema Jurídico Le corresponde a este Despacho, primeramente, emitir sus observaciones en cuanto a si se configura o no el fenómeno de la caducidad de la acción de reparación directa para así determinar si es viable o no, realizar un análisis de fondo de la demanda objeto de estudio. En el evento de no darse la caducidad de la acción, le corresponde a esta delegada determinar si se configura en el caso concreto la responsabilidad administrativa del Estado. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078 Para tal efecto, será menester determinar si ciertamente concurren todos los elementos que configuran la responsabilidad del Estado por ocupación permanente de un bien inmueble, pues la falta de uno de los elementos requeridos deviene necesariamente en el repudió de las pretensiones de la demanda.

6. Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, con fundamento en la evolución legislativa y jurisprudencial española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar; presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarla en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación, no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078 A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que se soporta en el riesgo

creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Sin perder de vista la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, siguiendo la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado respecto de la falla en el servicio, título de imputación principal en que se estructura el régimen de responsabilidad subjetiva, esa alta corporación ha expresado lo siguiente: “La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. (…) la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078 contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.1” La misma Corporación, en cuanto a los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado por la falla del servicio, ha dicho: “Así las cosas, no debe perderse de vista que para la prosperidad de la acción de grupo y, por ende, para que el sentenciador pueda ordenar la reparación pretendida, deben estar acreditados con las pruebas que obran en el proceso los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio a saber: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos; ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere; y iii) la relación de causalidad entre ésta y aquél, es decir, que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. 2 Por lo demás, como criterio de identificación para la determinación de la falla del servicio, en forma constante la

jurisprudencia ha dicho que, por regla general, “…las obligaciones a cargo de la administración (…) deben ser determinadas, especificadas, por las leyes o los 1 Sentencia proferida el 7 de abril de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado No. 52001-23-31-000-1999-00518 – 01 (20750). Actor: Alicia Margoth Montilla y otros. 2 La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la Corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; “b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano;“c) Un daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.; “d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia

de 28 de octubre de 1976, C.P. Jorge Valencia Arango. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 5aCdeE/IJJ/ IUS-2013-202078 reglamentos que se expidan para prec