PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Con fundamento en la privación injusta

ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA-Con fundamento en la privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-En cada caso es necesario revisar si la medida restrictiva de la libertad fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada, no puede predicarse como regla general una responsabilidad objetiva PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-En vigencia de la Ley 600 de 2000 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Cumplimiento de formalidades, fundamentada en elementos de convicción y en circunstancias que sustentan la restricción de la libertad MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Necesidad, idoneidad y proporcionalidad MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-No quebrantó lo dispuesto en el ordenamiento jurídico ni atentó contra los fines y principios asociados al criterio de la Justicia PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 1

PROCURADURÍA DELEGADA

CON FUNCIONES MIXTAS 6

CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

CONCEPTO N° 004/2024

Bogotá, D.C., 17 de enero de 2024. Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: Dr. JAIME ENRIQE RODRÍGUEZ NAVAS

E. S. D.

Ref.: Proceso 50001-23-33-000-2015-00241-02 (70251) Medio de control: Reparación directa (Ley 1437 de 2011)

Actor: Jonathan Gutiérrez Molina y otros.

Demandado: Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Ministerio

de Defensa Nacional.

Honorable señor Consejero: En mi condición de agente de la señora Procuradora General de la Nación para intervenir en el trámite de la referencia1, dentro del término previsto en el numeral 6 del artículo 247 de la Ley 1437 de 20112, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, procedo a rendir concepto dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos: Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones del Ministerio Público. 3. Conclusión. 1 Competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política y 30-1 del Decreto Ley 262 de 2000. 2 Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias, artículo modificado por el artículo 67de la Ley 2080 de 2021: “El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de

acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)

6. El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia”.

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Síntesis: Corresponde conceptuar sobre el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante en un proceso de reparación directa que pretende el resarcimiento económico de los perjuicios que, según la parte actora, le fueron causados con la privación de la libertad del

señor Armando Gutierrez Garavito.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda. 1.1.1 Pretensiones. 1.1.2. Hechos. 1.2. La defensa. 1.2.1.

Contestación de la Rama Judicial. 1.2.2. Contestación del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 1.2.3. Contestación de la Fiscalía General de la Nación. 1.3. Pruebas decretadas y practicadas. 1.4. La sentencia. 1.5. Apelación. 1.1. La demanda Con fecha de radicación veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015)3, fue interpuesta por la parte demandante una acción de reparación directa con base en el artículo 140 del CPACA. 1.1.1. Pretensiones Los demandantes4 buscan que se declare patrimonialmente responsable a la Nación - Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional, por la privación de la libertad del señor Armando Gutierrez, con base en una serie de hechos acaecidos en el lapso que va desde el tres (3) de agosto de dos mil seis (2006) hasta el cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013)5. 3 Verificado en Consulta de Procesos de la web del Consejo de Estado, Sistema SAMAI, disponible en:

https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=500012333000201500241005000123. 4 Armando Gutierrez Garavito, Paula Andrea Martinez Castellanos, Hernando David Gutierrez Martinez, Diego Armando Gutierrez Molina, Jonathan Gutierrez Molina, Edwin Andres Gutierrez Molina, Maria Del Rosario Garavito De Gutierrez, Henry Gutierrez Garavito, Rosario Yanett Gutierrez Garavito, Genaro Gutierrez Garavito y Edgar Herney Gutierrez Garavito. 5 Los demandantes comprenden en este lapso, el inicio de las pesquisas por inteligencia militar, hasta el fallo de segunda instancia que puso fin a la etapa procesal penal. Expediente digitalizado, carpeta Principal, subcarpeta CD 4 Folio 259 demanda, DEMANDA ARGU, en las páginas 1 y 2 del documento PDF: DEMANDA – ARMANDO GUTIERREZ, disponible para descarga en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=500012333000201500241005000123.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 3 La parte actora solicitó la indemnización y compensación de los daños materiales y el daño moral, para lo que estimó como valor total de los perjuicios la suma de tres mil novecientos veintinueve millones quinientos setenta mil pesos ($3.929.570.000. )6. 00 1.1.2. Hechos

La parte demandante expuso como recuento fáctico el siguiente7. Sostuvo que el señor Armando Gutierrez Garavito, es persona ampliamente conocida en su región, por sus diversas actividades comerciales, como la ganadería, agricultura, compraventa de inmuebles y que por las mismas recibía como utilidad neta en promedio mensual, para la fecha de su detención, la suma de sesenta y cinco millones de pesos ($65,000.000) de pesos. Indicó que el señor Gutierrez hace parte de la Junta Directiva principal de la sociedad “Inversiones Ganaderas y Palmeras S. A. “GANAPALMAS S.A.”, cuyo objeto social es la siembra, procesamiento y comercialización de productos de la palma de aceite en el mercado interno, así como la exportación, cría, levante, ceba, compra y venta de ganado de todo tipo. Dijo ser miembro capitalista de la sociedad “Inversiones Taladro Limitada”, sociedad dedicada a actividades de comercialización de toda clase de licores, bebidas embriagantes, cigarrillos, entre otros. Señaló que, los hechos relacionados con el daño, se iniciaron con los informes No. 000332/CGFM-JEMC-JEIMC-CILFOT-INT-252 y 000412/CGFM-JEMC-JEIMC-CILFOT-INT-252, de fechas 03 de agosto de 2006, provenientes de la Jefatura de Inteligencia y C/I Militar Conjunta Fuerzas Militares de Colombia, documentos con señalamientos que dieron origen a la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos. 6 Expediente digitalizado, carpeta Principal, Subcarpeta CD 4 Folio 259 demanda, DEMANDA ARGU, en la página

7 del documento PDF: DEMANDA – ARMANDO GUTIERREZ, disponible para descarga en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=500012333000201500241005000123. 7 Expediente digitalizado, carpeta Principal, subcarpeta CD 4 Folio 259 demanda, DEMANDA ARGU, en las páginas de la 8 a la 11 del documento PDF: DEMANDA – ARMANDO GUTIERREZ, disponible para descarga en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=500012333000201500241005000123.

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por lo que se le recluyó en la cárcel La Picota de Bogotá, del cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009), hasta el trece (13) de mayo de dos mil diez (2010) y desde el catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010), ingresó al Establecimiento carcelario La Modelo. Explicó que, llegada la etapa de juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, bajo el radicado No. 50-001-31-07-003-2010-00016-00, profirió fallo absolutorio para el procesado el ocho (08) de julio de dos mil diez (2010). La anterior decisión fue apelada por la Fiscalía y más tarde el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio - Sala Penal, mediante providencia de abril cuatro (4) de dos mil trece (2013), confirmó la decisión de primera instancia, ejecutoriada el veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013). Las dos decisiones determinaron que las pruebas practicadas no llevaron al convencimiento respecto de la comisión de los delitos y en consecuencia prevaleció el principio in dubio pro reo que cobijó al procesado9. 1.2. La defensa 1.2.1. Contestación de la Rama Judicial 8 Expediente digitalizado, carpeta Principal, subcarpeta CD 4 Folio 259 demanda, DEMANDA ARGU, en la página 9 del documento PDF: DEMANDA – ARMANDO GUTIERREZ, disponible para descarga en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?

guid=500012333000201500241005000123. 9 Ídem.

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1.2.2. Contestación del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019)12 fue recibida en el Tribunal Administrativo del Meta13, la contestación de la demanda proveniente del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda basado en que fue la Fiscalía General de la Nación el ente que tipificó el delito y fue la entidad que consideró legalizar la captura del 10 Sellado de recibido visible en la página 1 del PDF: 042ED_C02_19ContestacionDeLaDemanda, en el expediente digitalizado, carpeta PRINCIPAL. 11 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=500012333000201500241005000123. 12 Sellado de recibido visible en la página 1 del PDF: 043ED_C02_20ContestacionDeLaDemanda, en el expediente digitalizado, carpeta PRINCIPAL. 13 Verificado en la página web del Consejo de Estado, sistema SAMAI: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=500012333000201500241005000123.

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Ejército Nacional y por consiguiente no es dable al juez de la reparación directa condenar al Ministerio de Defensa. Por lo anterior, señaló que no existe legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional. Afirmó que tampoco se le puede endilgar responsabilidad en el proceso de reparación directa iniciado por el señor Armando Gutierrez y sus allegados, dado que éstos estaban en la obligación jurídica de soportar el daño asociado a la investigación penal y añadió, que los demandantes tampoco aportaron pruebas del perjuicio supuestamente sufrido. 1.2.3. Contestación de la Fiscalía General de la Nación El veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021)14 fue recibida en el Tribunal Administrativo del Meta15, la contestación de la demanda proveniente de la Fiscalía General de la Nación. El memorial contentivo de la defensa fue presentado en forma extemporánea y por ello la demanda se tuvo por NO contestada sólo en lo relacionado con esa demandada16. Para fines ilustrativos, a continuación, se extractan los argumentos y la posición defensiva de la Fiscalía. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda basada en que la entidad tuvo motivos fundados, que le eran exigibles, para la imposición de la medida de aseguramiento de detención, con fines exclusivos de asegurar la comparecencia del imputado al proceso. Señaló que, para la calificación del mérito sumarial, la Fiscalía tenía suficientes elementos materiales probatorios e información proveniente de un testigo y varios informes de inteligencia militar,

que permitieron afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió y que el imputado pudo haber sido cómplice y partícipe. 14 Sellado de recibido visible en la página 1 del PDF: 048ED_C02_25ContestacionDeLaDemanda, en el expediente digitalizado, carpeta PRINCIPAL. 15 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=500012333000201500241005000123. 16 Expediente digitalizado, página 6 del PDF: 25_500012333000201500241001ACTADEAUDIENCINICIAL20221021112003.

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43 de la organización narco terrorista de las FARC, que delinque en el área del Departamento del Meta. Indicó que el informe 053 de febrero 9 de 2007, suscrito por el Mayor Alexander Figueroa, Jefe Grupo de Inteligencia Oriental de Antinarcóticos, dijo que, a raíz de la actividad electoral Municipal, se incrementaron las informaciones sobre el señor Armando Gutierrez Garavito, como uno de los socios de alias “El Loco Barrera". Precisó que, sobre los datos proporcionados en el informe antes mencionado, se escuchó en declaración al mayor Edwin Alexander Figueroa, quien explicó que el informe se basó en un requerimiento de la DIJIN Lavado de Activos de Bogotá respecto de las personas que allí aparecen relacionadas. El mencionado funcionario parecía tener reservas sobre la utilización probatoria del informe y que éste obrara en un expediente judicial ya que, según él, proviene de fuentes no formales, es un informe de inteligencia y no debe ser parte de un proceso judicial, pero no cuestionó su contenido. Adujo que la Fiscalía también contó en su momento con las declaraciones del señor Yuri Adrián Parada Carmona, coincidentes con los informes de inteligencia militar mencionados en precedencia, declarante que se refirió a la actuación sospechosa del señor Armando Gutierrez. Todo lo anterior se encuentra relacionado en la sentencia de primera instancia del proceso penal. Por todo lo expuesto, concluyó en su defensa, que las decisiones proferidas por la Fiscalía General de la Nación, que determinaron la situación jurídica y calificación del mérito del

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I. Los poderes.

II. Partida de matrimonio de María del Rosario Garavito de Gutiérrez, madre de la víctima y actora.

III. Registros civiles de nacimiento de: Armando Gutiérrez Garavito (afectado), Henry

Gutiérrez Garavito, Rosario Yanett Gutiérrez Garavito, Edgar Herney Gutiérrez Garavito, Genaro Gutiérrez Garavito, Diego Armando Gutiérrez Molina, Jonathan Gutiérrez Molina, Edwin Andres Gutiérrez Molina, Paula Andrea Martinez Castellanos, compañera del afectado y Hernando David Gutiérrez Martínez.

IV. Registro civil de matrimonio de Armando Gutiérrez Garavito y Alba Judith Molina

Cubillos.

V. Declaración extraprocesal rendida por los señores Nelcy Ladino Lemus y Uriel

Guerrero Martínez, ante la Notaría Tercera de Villavicencio. 17 Expediente digitalizado, página 11 del PDF: 25_500012333000201500241001ACTADEAUDIENCINICIAL20221021112003.

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VI. Certificaciones expedidas por los Asesores jurídicos de los establecimientos carcelarios de Bogotá (Cárcel Modelo y La Picota), sobre el tiempo de reclusión del señor Armando

Gutiérrez Garavito.

VII. Certificados de Cámara de Comercio de las sociedades Inversiones Ganaderas y

Palmeras S.A. “Ganapalmas S.A.”, e Inversiones Taladro Ltda.

VIII. Copia de la escritura de constitución y aclaración de la sociedad “Ganapalmas S.A.”.

IX. Copia de la escritura de constitución de la sociedad “Inversiones Taladro Ltda.”.

X. Original del contrato de prestación de servicios profesionales, suscrito entre el afectado Armando Gutiérrez Garavito y el contador público Álvaro David Negrete Castro.

XI. Original del contrato de prestación de servicios profesionales, suscrito entre el afectado

Armando Gutiérrez Garavito y el abogado Fabio Guiza Santamaría.

XII. Original del contrato de prestación de servicios profesionales, suscrito entre el afectado

Armando Gutiérrez Garavito y el abogado Fernando Gómez Rodríguez.

XIII. Original del contrato de prestación de servicios profesionales, suscrito entre Armando

Gutiérrez Garavito y el abogado Gustavo Sánchez Fernández.

XIV. Original del contrato de prestación de servicios suscrito entre el afectado Armando Gutiérrez Garavito y el señor Cesar Fierro Perdomo, por la prestación de servicios de administración de los bienes.

XV. Fotocopia de recibos de pago de impuesto nacionales (4 Folios) del señor Armando

Gutiérrez Garavito.

1. Fotocopia de consulta de obligación financiera de Armando Gutiérrez Garavito, expedida por la Dirección de Impuestos Nacionales, sobre deuda por impuestos.

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1. Copia autenticada de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, dentro de la causa 50-0013107-003-2010-00016-00.
2. Fotocopia de la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, aprobada en Acta No. 046 de abril 4 de 2.013.
3. Fotocopia de la constancia de ejecutoria de la sentencia proferida por el Tribunal

superior de Villavicencio.

XX. Los documentos relacionados en el capítulo segundo de esta demanda, en cumplimiento del artículo 13 de la Ley 1285 de 2.009.

Fueron denegadas todas las pruebas documentales pedidas por el demandante para que el Despacho las solicitara mediante oficio. Se destacan las siguientes negaciones:

1. Fue negada la solicitud de copia del expediente cursado en la jurisdicción penal, que culminó con la sentencia favorable al señor Armando Gutiérrez Garavito, por cuanto estimó el Despacho que la parte interesada no pidió copia del material en cuestión, previo a la instauración de la demanda de reparación directa. Lo anterior se apoyó en lo dispuesto por los artículos 78 y 173 del CGP. ii. Fue negada la solicitud a los centros penitenciarios pertinentes, de la certificación del tiempo de reclusión del señor Armando Gutiérrez Garavito, por cuanto estimó el Despacho que la parte interesada no pidió copia del material en cuestión, previo a la instauración de la demanda de reparación directa. Lo anterior se apoyó en lo dispuesto por los artículos 78 y 173 del CGP. iii. Fue negada la solicitud a la Sociedad Inversiones Ganaderas y Palmeras S.A GANAPALMA, de la certificación del tiempo durante el cual fue miembro de la sociedad el señor Armando Gutiérrez Garavito, por cuanto estimó el Despacho que PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

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lescandon@procuraduria.gov.co 11 la parte interesada no pidió copia del material en cuestión, previo a la instauración de la demanda de reparación directa. Lo anterior se apoyó en lo dispuesto por los artículos 78 y 173 del CGP. iv. Se negó la solicitud a la Sociedad Inversiones Taladro Limitada, de la certificación del tiempo en que fue miembro de la sociedad Armando Gutiérrez Garavito, por cuanto estimó el Despacho que la parte interesada no pidió copia del material, previo a la instauración de la demanda de reparación directa. Lo anterior se apoyó en lo dispuesto por los artículos 78 y 173 del CGP. El Despacho accedió al decreto de la prueba pericial que pretendía referirse a la estimación de los gastos en que incurrió Armando Gutiérrez Garavito para costear su defensa, así como el pago por la administración de sus bienes, y otros gastos adicionales derivados del proceso penal. La parte actora pidió la recepción del testimonio de las siguientes personas: Nelcy Ladino Lemus, Uriel Guerrero Martínez, Ángel María Martínez Cortes, Omar Agudelo Rodríguez, Fernando Gómez Rodríguez, Fabio Güiza Santamaría, Gustavo Sánchez Fernández, Álvaro David Negrete Castro, César Fierro Perdomo y Wilson Castro Garcés. De los mencionados, sólo asistieron a declarar los señores Fernando Gómez Rodríguez y César Fierro Perdomo, el primero de ellos depuso sobre los honorarios que cobró en calidad de abogado en el proceso penal al señor Armando Gutiérrez y dijo que estos fueron por el orden de 350 millones de

pesos. Por su parte el declarante Fierro Perdomo manifestó que fue el encargado de administrar unas fincas de propiedad del señor Gutiérrez Garavito y cobró por esa actividad dos millones de pesos mensuales, más un porcentaje por gestiones comerciales18. Se decretó y practicó un interrogatorio de parte al señor Armando Gutiérrez Garavito, solicitado por la Rama Judicial para que se refiriera a los hechos de la demanda19. 1.4. Sentencia 18 Expediente digitalizado PDF: 32_500012333000201500241001ACTADEAUDIENCPRUEBAS20221205140928. 19 Expediente digitalizado, documento PDF: 32_500012333000201500241001ACTADEAUDIENCPRUEBAS20221205140928.

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antijurídico al haber determinado la medida de aseguramiento con base en lo que denominó meros informes de inteligencia, y según su parecer, ello se dio sin el debido soporte probatorio. También consideró el A quo que, gran parte de la responsabilidad del actor se sostiene sobre las sentencias absolutorias en el proceso penal, en primera y segunda instancia. Además, señaló que el actor tuvo por perjuicios causados, el pago que hizo a sus asesores en la defensa penal y lo que consideró la perturbación del flujo normal de sus negocios y su situación personal y familiar. Abordó la Sala el estudio de la existencia del daño antijurídico, con una precisión previa respecto del escaso material probatorio aportado y practicado en el proceso, así como la ausencia de material relacionado con las providencias contentivas de la decisión de restringir la libertad al demandante principal22. Dicho lo anterior, se refirió a periodo de reclusión del señor Armando Gutiérrez Garavito y lo tuvo como probado a partir de las certificaciones del INPEC visibles a folios 56 y 58 del cuaderno principal 1. El periodo de reclusión en establecimiento carcelario fue desde el 5 de junio de 2009 al 12 de julio de 201023. Indicó, a partir de lo actuado, que la privación de la libertad del señor Gutiérrez Garavito fue decidida por la Fiscalía 8 Delegada ante La Unidad Nacional de Extinción de Derecho de 20 Verificado en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=500012333000201500241005000123. 21 Providencia visible en el expediente digitalizado en archivo PDF:

38_500012333000201500241001SENTENCIASENTENCIA20230428145253.

22 Página 18 de la sentencia de primera instancia, visible en el expediente digitalizado, archivo PDF: 38_500012333000201500241001SENTENCIASENTENCIA20230428145253. 23 Ídem.

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la presunción de inocencia del procesado, para la etapa primigenia de indagación y resolución de la situación jurídica del incriminado, se contaban con varios informes de inteligencia que lo relacionaban con posibles actividades ilegales, señalamientos que cobraron fuerza y ameritaron la investigación adelantada, en tanto se reafirmaron con ocasión de un señalamiento directo efectuado por el señor Yesid Adrián Parada Carmona26. Determinó, a partir de los informes de policía judicial con los que contaba la Fiscalía, que existió un posible compromiso de la responsabilidad penal del señor Gutiérrez, elemento que coincidió con la versión ofrecida por el señor Yuri Parada, quien lo relacionaba al señor con diversas actividades delictivas, incluido el envío de un cargamento de cocaína hacia España27. Concluyó que la determinación adoptada por la Fiscalía General de la Nación, de vincular y privar de la libertad al señor Gutiérrez Garavito no comportó un daño antijurídico o un perjuicio que el mencionado no estuvie