PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Daño antijurídico al menoscabárse un derecho real

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 20 de octubre de 2009. Doctor.

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 09 – 220.

Acción de Reparación Directa. Expediente No. 05001233100019990167601 (36971).

Demandante: Inversiones la Torre Ltda.

Demandado: Departamento de Antioquia.

Honorable Señor Consejero. En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto tanto por el demandante como por el demandado, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

5CdeE/CIP

IUS 2009-323114 Reparación Directa. 05001233100019990167601 (36971) ANTECEDENTES LA DEMANDA La señora María Helena Ospina de Botero, en su calidad de representante legal de la Sociedad INVERSIONES LA TORRE Ltda., mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa – prevista en el artículo 86 C.C.A. – solicitó declarar administrativamente responsable al Departamento Administrativo de Valoración adscrito al Departamento de Antioquia, por los daños y perjuicios ocasionados con la rectificación, ampliación y pavimentación de la carretera Fredonia – Puente Iglesias

(Antioquia), al inmueble denominado Hacienda La Torre. Fl. 60. c. 1. Se afirmó en los hechos de la demanda, que desde el año 1995 la sociedad TRAINCO LTDA. inició las obras en la vía Fredonia – Puente Iglesias, acudiendo a varios predios que dieron su permiso para que en sus terrenos se pudiera depositar la tierra y demás materiales que iban quedando de las obras de la carretera. Cuando estos predios se hicieron insuficientes recurrieron al predio finca “La Torre”, para que allí se pudiera hacer un depósito de escombros, siendo esto autorizado en un área específica de la finca. Posterior a los hechos comentados, manifiesta la accionante que, una vez se hizo una revisión del estado de los terrenos por parte de los propietarios del mismo, pudieron constatar que en el lugar donde se llevaron a cabo los rellenos de escombros se había causado un daño enorme al predio, pues lo que era una montaña para que el ganado anduviera ahora era una pendiente imposible de transitar, que además de lo anterior de acuerdo a lo dicho por la demandante, el contratista no había realizado unos estudios pertinentes que le permitieran saber con certeza cual era el procedimiento adecuado a seguir respecto de dichos rellenos. Fl. 61. c. 1. Una vez se inició la época de lluvias se empezaron a detectar otros daños causados al predio en cuestión, razón que llevó a los propietarios a entablar

2 5CdeE/CIP

IUS 2009-323114 Reparación Directa. 05001233100019990167601 (36971) quejas verbales al contratista para que acudiera a efectuar las reparaciones

pertinentes, obteniendo como respuesta la intervención tanto de Valorización Departamental encargada de la contratación de la obra, así como del interventor y gerente de la obra, quienes aduciendo que los daños presentados no eran mayores se procedería entonces a llevar a cabo las reparaciones que eran necesarias, asumiendo con esto la sociedad propietaria que se finiquitarían los inconvenientes presentados. Fl. 62. c. 1. Finalmente dice el libelo introductorio que pasado el tiempo y hechas algunas reparaciones que se suponían finales, se volvieron a presentar problemas graves en le predio “La Torre”, lo cual hizo que los propietarios acudieran nuevamente a Valorización Departamental para que se llevara a cabo una visita donde se diera cuenta que los daños que ahora se presentaban eran como consecuencia de la construcción e inadecuada utilización de dicho predio; dicha oficina se comprometió a realizar todas las obras recomendadas por especialistas, las cuales a la fecha de presentación de la demanda no se habían cumplido1.

LA CONTESTACIÓN.

El Departamento de Antioquia, mediante apoderado judicial se pronuncia frente a los hechos manifestando su oposición a las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda. Como razones de defensa, manifestó que no existen los presupuestos que se exigen para deducirle responsabilidad patrimonial al Departamento de Antioquia, pues no se da una relación de causalidad donde pueda concluirse que por una actuación u omisión de la administración se haya dado origen a los hechos demandados.2 Así las cosas dice la defensa, que el daño antijurídico sufrido por la demandante no se puede imputar a la administración, pues realmente lo

que en este caso se produjo fue el hecho de un tercero, pues la reparación, 1 Fls. 65 a 69 del cuaderno 1. 2 Fls. 90 del cuaderno 1.

3 5CdeE/CIP

IUS 2009-323114 Reparación Directa. 05001233100019990167601 (36971) adecuación y pavimentación de la vía Fredonia – Puente Iglesias fue realizada por la firma Trainco Ltda., razón por la que los daños padecidos por la demandante en su territorio deberán ser imputados a dicha firma y no a la administración. Fl. 91. c. 1. Finaliza la contestación aduciendo las siguientes excepciones; inepta demanda por cuanto la misma no cumple con los parámetros que han establecido los artículos 137 y 138 del C.C.A.; que además la acción incoada se encuentra caducada pues las obras sobre la carretera iniciaron en el año 1995, transcurrieron hasta 1996 y concluyeron para 1998 cuando se liquido el contrato por parte de la Entidad y la constructora. Fl. 92. c. 1.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 04 de febrero de 2009, declaró responsable administrativa y patrimonialmente al Departamento de Antioquia, por los perjuicios causados a la actora como consecuencia de los trabajos de rehabilitación y pavimentación de la vía Fredonia – Puente Iglesias, en el predio denominado Hacienda “La Torre” en hechos ocurridos desde el 1996, sosteniendo que: “(…) Antes de la ejecución de las obras, los lotes de terreno afectados eran

explotados para ganadería y no existían fisuras, grietas u otro factores que impidieron su uso (o por lo menos no se probó su existencia previa); se construye la obra y después empiezan a presentarse los daños. ¿A que factor entonces pueden atribuirse los daños? A la luz de las más aceptadas tesis sobre la causalidad, es forzoso concluir que a las obras ejecutadas por el departamento de Antioquia. Fl. 223. c. ppal. (…) Considera la Sala que probada la ejecución de la obra pública y el daño, como en efecto lo está, por tratarse de una obra en provecho o beneficio del ente territorial, le correspondía a este demostrar que ella, la obra, no tuvo ninguna incidencia causal en los daños sufridos por el predio, para poder desvirtuar la presunción, que mas de responsabilidad es de causalidad, habida cuenta de que la ruptura del

4 5CdeE/CIP

IUS 2009-323114 Reparación Directa. 05001233100019990167601 (36971) nexo causal sólo se configura por la demostración de una causa extraña. Fl. 224. c. ppal. (…) No hay prueba de la culpa contractual, sino que de los medios de convicción aportadas se colige que el comportamiento del contratista no permite configurar la denominada culpa contractual, punto en el cual insiste la Sala, habida cuenta de la recepción definitiva de las obras y la liquidación del contrato. Fl. 229. c. ppal. (…) la responsabilidad del Departamento es una responsabilidad objetiva o sin culpa, a diferencia de la que puede deducírsele a los contratistas, con base en el acuerdo negocial, que está fundada precisamente en la culpa contractual, para el caso la negligencia en el

cumplimiento de sus obligaciones, lo que supone delimitar con claridad el alcance de las prestaciones acordadas, su naturaleza, su ejecución y la conducta de las partes.” Fl. 230. c. ppal. CONCEPTO Esta Agencia del Ministerio Público con el objeto de rendir concepto dentro del presente proceso, abordará el estudio de la siguiente situación jurídica, la cual hace relación con la determinación de si la actuación de la Administración Pública fue la causante del daño demandado, si el mismo es antijurídico e indemnizable. Así las cosas, sea lo primero manifestar que tratándose de la responsabilidad administrativa por ocupación permanente de inmuebles para trabajos de utilidad pública, ha sostenido el Consejo de Estado que habrá de predicarse una responsabilidad objetiva3, es decir que al actor le 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009. Radicado:

16980. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. “No cabe duda que el caso que ocupa la atención de la Sala merece ser gobernado con fundamento en el régimen del daño especial, pues la lesión se originó en una actividad lícita de la Administración, esto es la construcción de una obra pública, –puente vehicular, realizada en beneficio de la comunidad, con la cual se causaron perjuicios al demandante. El daño por cuya indemnización se demanda tuvo como causa directa una actuación legitima de la Administración, amparada por normas superiores, pero, a pesar de la legalidad de la misma, se observa que el demandante debió soportar una carga excepcional y un mayor sacrifico, (…) daños por virtud de los cuales se puede concluir que respecto del actor se

rompió la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas. De manera que cuando la Administración actúa correctamente en aras del interés general, como ocurre en este caso, pues la construcción de un puente vehicular en una vía en la

5 5CdeE/CIP

IUS 2009-323114 Reparación Directa. 05001233100019990167601 (36971) compete demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión, esto es la ocupación del inmueble por parte del ente público y la finalidad de utilidad común de la obra realizada por la entidad estatal, es decir que sufrió un daño antijurídico consistente en la lesión del derecho real de propiedad y que tal vulneración obedeció al actuar legítimo y lícito de la administración accionada; quedando entonces al Estado la posibilidad de desvirtuar esa relación causal mediante la demostración de una causa extraña, tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima. De lo anterior entonces, cuando con la actuación legítima de la Administración se le causa un daño antijurídico al particular, es decir un daño que este no tenía el deber legal de soportar pues aquella lo puso en una posición gravosa con su actuar, respecto de los demás ciudadanos que se encontraban en iguales condiciones; se entiende que la Administración deberá responder por esos perjuicios, pues no puede con justificación en el interés general causar daños a particulares y no buscar su reparación tal como lo señalan las normas correspondientes. En el caso de la referencia las pruebas valorables que fueran aportadas al expediente, permiten vislumbrar acerca del hecho demandado la veracidad

sobre la ocurrencia de los perjuicios en una parte del terreno de la Hacienda “La Torre” propiedad de la demandante4, como causa de la recuperación, mantenimiento entre otros trabajos de la vía Fredonia – Puente Iglesias, en el cual la Gobernación de Antioquia a través de su contratista ocupo una parte de este predio con el fin de crear unos rellenos con los escombros que iban quedando de la recuperación de la carretera, asegurando la constructora que no se causaría daño alguno, es decir que la Hacienda zona urbana de Armenia contribuye, sin duda, al desarrollo y adecuación de la ciudad, no se le puede endilgar falla del servicio por razón de la licitud de la actuación, pero ello no obsta para que en los casos en los cuales se verifique que con la misma se hubiere causado un daño a un particular que no estaba obligado a soportar, se ordene la correspondiente indemnización de perjuicios.” 4 Propiedad demostrada mediante la escritura AB05863196 del círculo notarial de Medellín – Antioquia. Fls. 37 a 42 del cuaderno 1.

6 5CdeE/CIP

IUS 2009-323114 Reparación Directa. 05001233100019990167601 (36971) podría continuar con sus trabajos de ganadería en esos territorios, donde en particular se hacía el pastoreo de estos animales. Con el inicio y continuación de los trabajos en la vía, la propietaria del predio “La Torre” haciendo revisión a sus terrenos se percato de que el relleno que se estaba realizando causaba varios daños, pues la zona donde se encontraban realizando los trabajos era inestable, propensa a la erosión y

desmoronamiento, y que además que como consecuencia de las obras de drenaje se evidencian grietas de tensión que hacen más inconsistente el terreno, modificándose inclusive su forma, lo cual impide que el ganado pueda ser pastoreado allí. Lo anterior fue puesto en conocimiento de la Directora de Valorización Departamental, oficina encargada de vigilar el cumplimiento de las obras descritas, mediante una reclamación de fecha 30 de octubre de 1996, solicitándole que se llevaran a cabo diversas obras de corrección sobre la zona objeto de discusión para así evitar la continuidad de los daños que se hacían cada vez más evidentes.5 Una vez realizadas varias peticiones de realización de obras de adecuación del terreno, el Departamento Administrativo de Valorización, mediante comunicación con radicado 082846 del 11 de diciembre de 19966, manifestó al Residente de Interventoria de la obra que debían realizarse una serie de obras definitivas en dichos terrenos, con el fin además de dar cumplimiento a los acuerdos que con los propietarios del terreno Inversiones La Torre se realizaron de tiempo atrás. Ordenado esto, la demandante nuevamente pone en conocimiento de Valorización del incumplimiento en la ejecución de las obras ordenadas, en reiteradas ocasiones como consta en los documentos de fecha 01 y 10 de marzo de 1997; siguiendo así produciéndose un daño a los terrenos de su propiedad.7 Nuevamente ante las quejas, la oficina de Valorización en escrito de fecha 9 de abril de 1997 con radicado 0458968, ordenó al residente de interventoría que se llevaran a 5 Fls. 2 a 10 del cuaderno 1.

6 Fls. 14 a 17 del cuaderno 1. 7 Fls. 21 a 22 del cuaderno 1. 8 Fls. 23 al 25 del cuaderno 1.

7 5CdeE/CIP

IUS 2009-323114 Reparación Directa. 05001233100019990167601 (36971) cabo todas las reparaciones que fueran necesarias para adecuar el terreno afectado, describiendo las mismas una por una. Igualmente constan al interior del expediente 2 dictámenes periciales solicitados por las partes con el objeto que se determinara la existencia de los presuntos daños ocasionados al predio “La Torre” como consecuencia de la adecuación de la carretera Fredonia – Puente Iglesias; así el primer perito rindió su informe el 30 de enero de 20069, manifestando básicamente que en los potreros afectados por esta construcción presentan “reptaciones y procesos erosivos insipientes… que tiende a volverse severos con el tiempo si no se da un tratamiento adecuado. De acuerdo al seguimiento realizado a estos lotes se ha presentado un proceso de erosión acelerado (…)”.10 En otros tramos analizados se presentan “coronas de pequeños hundimientos del terreno y reptación severa, producidas por empozamiento de las aguas de infiltración y escorrentía, que provienen de la vía Fredonia – Puente Iglesias, lo que inhabilita al potrero para las actividades propias de la finca “LA TORRE” que son la ganadería de carne de ceba, por presenta riesgo para humanos y animales.”11; finalmente el perito hace una estimación de los perjuicios causados al predio de la referencia concluyendo

que son responsabilidad de las actividades de adecuación de la vía Fredonia – Puente Iglesias. El segundo perito concluyo que en el predio era necesario llevar a cabo entre otras obras de “rocería y limpieza de toda la zona afectada, especialmente de cárcavas, derrumbes deslizamientos, corrimientos del terreno, grietas, que están en rastrojados. Construir algunos escoles de las alcantarillas que están destruidos, obras de control de las aguas de escorrentía que descargan las alcantarillas… emparejamiento del terreno a mano y con buldózer… para hacerlo transitable por ganado y cabalgaduras. Resiembre de pasto India, preferiblemente pasto estrella que amarra más y evita mejor la erosión.”12 Concluye el perito diciendo que efectivamente por 9 Fls. 1 a 114 del cuaderno 3. 10 Fl. 16 del cuaderno 3. 11 Ibídem. 12 Fl. 182 del cuaderno 3.

8 5CdeE/CIP

IUS 2009-323114 Reparación Directa. 05001233100019990167601 (36971) lo visto y analizado en el predio el mismo fue afectado con la ampliación, rectificación y pavimentación de la vía Fredonia – Puente Iglesias. Lo anterior ha sido reiterado por numerosa jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual ha sostenido que siempre que se le cause un daño antijurídico a un particular como causa de un actuar legítimo de la Administración, al realizar trabajo de interés público ocupando permanente o temporalmente un predio privado o inhibiendo al propietario de su uso, habitación o usufructo, tendrá aquella que responder por dichos perjuicios.

Así ha quedado plasmado por ejemplo en la siguiente sentencia: “La ocupación permanente o definitiva de un predio por obras públicas es un hecho dañoso reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como fuente de indemnización a favor de la persona que ha visto afectados sus derechos de propiedad, posesión, uso, usufructo o habitación, y está prevista legalmente como una de las causas por las que el afectado puede reclamar directamente la reparación del daño, como lo dispone el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo”.13 Teniendo en cuenta lo dicho, el Estado por la realización de obras públicas donde se ha visto afectado un predio de propiedad privada, aún cuando ha actuado de acuerdo con las normas, deberá por haber causado un daño antijurídico que el propietario no tiene la obligación de soportar, responder, pues altero el derecho a la propiedad privada consagrado en la Constitución. De acuerdo con los hechos probados tenemos que está demostrado el daño causado en los derechos reales de propiedad sobre el inmueble rural denominado Hacienda “La Torre” ubicada en el municipio de FredoniaAntioquia a la sociedad Inversiones La Torre, por la conducta legal desplegada por la Administración cuando dispuso que se llevara a cabo la adecuación de la vía Fredonia – Puente Iglesias; esto ratificado por medio de diferentes pruebas como son; certificado de tradición y libertad de 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de abril de 2008. Radicado: 33834.

Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

9 5CdeE/CIP

IUS 2009-323114 Reparación Directa. 05001233100019990167601 (36971) matricula inmobiliaria14 donde consta que la propiedad sobre el predio en discusión la tiene la demandante, oficios emitidos por el Departamento Administrativo de Valorización15, encargado de supervisar la obra, donde consta la necesidad de realizar diversos trabajos en los predios de la demandante, e informes de los peritazgos hechos al terreno en los cuales consta que los daños que presenta el mismo son como consecuencia directa de la construcción de la carretera en mención. Así entonces, esta Delegada del Ministerio Público coincide en su criterio con lo dicho por el Tribunal de primera instancia, en cuanto que los perjuicios16 que se han reconocido se encuentran de acuerdo con lo analizado por los peritos y que a pesar de que el primer peritazgo fue objetado por error grave, el mismo no se encontraba llamado a prosperar, pues tal como lo señaló dicho fallo, la Ingeniera Agrícola designada Gloria Patricia Cadavid Diez llevó a cabo el peritazgo en adecuada forma, hizo los análisis correspondientes de suelos, de pastos y en general de las actividades de ganadería que se vieron afectadas, para así concluir que la Administración es la responsable por los daños causados a la Hacienda “La Torre”. Por todo lo manifestado, esta agencia encuentra una evidente responsabilidad por daño especial, toda vez que el Departamento de Antioquia con su actuar legítimo produjo unos perjuicios en la propiedad de la sociedad La Torre, generando así en cabeza de ella un daño antijurídico al menoscabársele su derecho real. 14 Fls. 37 a 42 del cuaderno 1.

15 Fls. 14 a 17 y 23 a 25 del cuaderno 1. 16 De acuerdo con el tratadista Juan Carlos Henao, cuando se causa un daño el mismo debe ser indemnizado plenamente, así lo ha dicho en su libro “El Daño”, pág. 45: “la reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiere ocurrido, o al menos, en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso. Dicho de otra manera, se puede afirmar que “se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada más que el daño”, o, en palabras de la Corte Constitucional colombiana, que el “resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite”. La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la “víctima”; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento.”

10 5CdeE/CIP

IUS 2009-323114 Reparación Directa. 05001233100019990167601 (36971) En los términos anteriores esta Procuraduría Delegada deja a consideración de la Honorable Corporación el presente concepto, en el que se pide la confirmación del fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 04 de febrero de 2009. Del señor Consejero,

WILSON RUIZ OREJUELA

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

11 5CdeE/CIP

IUS 2009-323114