PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Daños por no pago gastos no incluídos dentro del pos suministra

EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Daños por no pago gastos no incluídos dentro del POS suministrados por EPS en cumplimiento a fallos de tutela ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Vía procesal para reclamar la indemnización del enriquecimiento sin causa ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por enriquecimiento sin causa en detrimento de Entidad Promotora de Salud ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Da lugar al ejercicio de la actio in rem verso/ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-El término de caducidad de esta es aplicable a la actio de in rem verso Bajo el entendido que el término de caducidad de la acción de reparación directa resulta aplicable a la actio de in rem verso, para el Ministerio Público es claro que en el caso concreto procede contabilizar el término legal de los dos (2) años a partir de la fecha de la comunicación o devolución del recobro por parte del administrador fiduciario en el que informa las razones por las cuales no procedía el pago, pues a partir de ese momento es cuando la actora tuvo conocimiento cierto y concreto de que no le reconocerían los recobros. En ese orden de ideas, el estudio de los recobros presentados por la actora debe limitarse con respecto a aquellos que no han sido afectadas por el fenómeno de la caducidad y que según análisis que hiciera el a-quo ascienden a 2.899 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla del servicio al no cancelar oportunamente los recobros del fosyga

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-Recobro ante el fosyga por medicamentos no incluidos en el pos y de fallos de tutela En concepto del Ministerio Público, es evidente que la excepción a la regla, resulta aplicable al caso concreto, pues de acuerdo a lo probado en el proceso los recobros reclamados tienen como causa razones de interés público o general, en tanto era

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402) urgente y necesario el suministro de medicamentos y procedimientos para evitar una lesión inminente al derecho a la salud, dando cumplimiento a fallos de tutela que ordenaban a… el suministro de medicamentos y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud…El Ministerio de la Protección Social, mediante resolución No 3797 de 2004, reglamentó los Comités Técnico-Científicos y estableció el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela” en su capítulo II, reguló el procedimiento a seguir para efectuar recobros al FOSYGA por concepto de medicamentos NO INCLUIDOS EN EL POS Y FALLOS DE TUTELA”. En el artículo 9 se establecen los requisitos generales para la presentación de las solicitudes de recobro. La resolución en comento fue derogada por la Resolución No 2933 de 2006. Cuyos artículos 9 y 10 regulan lo concerniente a los requisitos generales

y especiales que se deben cumplir en el trámite de recobros ante el FOSYGA. Las citadas resoluciones refieren los requisitos especiales que deben cumplir las solicitudes de recobro originadas en fallo de tutela y el término dentro del cual deben presentarse ante el FOSYGA. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación y término para presentar las solicitudes de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía Según el marco jurídico que se deja expuesto, en concepto del Ministerio Público aquellas cuentas de recobro que fueron presentadas al FOSYGA en forma extemporánea si podían ser objeto de rechazo, ya que su pago no era posible reclamarlo en sede administrativa, pero si por vía judicial, ya que como dijo el Juez constitucional “no se está desconociendo la existencia de la obligación a cargo del FOSYGA” En el caso concreto no se cuenta con la información suficiente y necesaria para establecer si todos los recobros cuyo pago se reclama sólo fueron rechazados por la causal de extemporaneidad o por otras causales que impedían su pago, evento en el cual no se configuraría el empobrecimiento sin causa ya que ello obedecería a la culpa de la recurrente, lo que por obvias razones hace imposible cuantificar el verdadero monto del enriquecimiento sin causa del Ministerio de la Protección Social ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Daño antijurídico La falta de certeza respecto de las causales por las cuales fueron glosadas las cuentas de recobro implica que no hay plena prueba sobre el monto del daño que debe compensarse y por consiguiente, en concepto del Ministerio Público lo pertinente sería

proferir una condena in genere, para que en incidente posterior se verifique cuáles de ellas también fueron rechazadas por causales distintas a la de extemporaneidad, tomando para el efecto las establecidas en los artículos 14 de la Resolución 3797 de 2004 y 15 de la Resolución 2933 de 2006, pues solo a partir de esa información es posible cuantificar el verdadero monto que debe pagar el Ministerio de la Protección Social con cargo al FOSYGA, para cubrir los costos en que incurrió SALUD TOTAL EPS en el suministro de medicamentos y otras actividades ordenadas por jueces de tutela. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Condena in genere.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402) ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Su reconocimiento judicial debe ser de contendido compensatorio. Lo anterior, sin perjuicio de advertir que el reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa solo puede ser de contenido compensatorio y que por tratarse de un restablecimiento patrimonial, en concepto del Ministerio Público, debería compensarse la pérdida de poder adquisitivo del dinero, razón por la cual el valor de cada una de las facturas respecto de las cuales procede su pago debería ser traído a valor presente, indexado por el índice de inflación .En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita al H. Sala modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de aplicar el enriquecimiento sin causa como fuente de

obligaciones a cargo del Ministerio de la Protección Social en detrimento de los intereses patrimoniales de SALUD TOTAL S.A EPS-ARS y condenar en abstracto para que con cargo a los recursos de FOSYGA, se ordene la compensación del monto del enriquecimiento, cuya cuantificación solo será posible una vez se depure y verifique sobre las causales de rechazo que dieron lugar a glosar los recobros que hoy reclama la actora.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4

EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 021 / 2014

Bogotá, D.C., 13 de febrero de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 48.813 (25000232600020080040201)

Acción de Reparación Directa

Actor: SALUD TOTAL E.P.S. ARS – ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Demandado: NACION-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUDADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO, instauró demandas1, a la postre acumuladas2 contra la NACION-MINISTERIO DE LA PROTECCION

SOCIAL – CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, para obtener las siguientes declaraciones y condenas3. “Pretensiones principales 1) Que se declare solidariamente responsable a la NACIONMINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL y/o al CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 integrado por

las fiduciarias FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A SOCIEDAD FIDUCIARIA “

FIDUCIARIA BANCOLOMBIA”, FIDUCIARIA DE LA PREVISORA S.A,

FIDUCIARIA CAFETERA S.A. “FIDUCAFE S.A”, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE

S.A “FIDUOCCIDENTE S.A”, SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO

AGROPECUARIO S.A. Y/O FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTA S.A.,

FIDUCIARIA DEL COMERCIO S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A. “FIDUCIAR S.A.”, FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A “FIDUCOLDEX”, encargado contractualmente de la administración de los recursos del FOSYGA (Fondo de Solidaridad y Garantía), por los daños antijurídicos causados a SALUD TOTAL S.A EPS-ARS como consecuencia del no pago de las actividades, intervenciones, procedimientos, suministros, medicamentos no incluidos en el POS-POSS y demás gastos no incluidos dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo (POS) y 1 Presentadas los días 1 de febrero, 13 de agosto y 19 de diciembre de 2008

2 Por auto de 3 de junio de 2009 (fls 502 a 505 c. 1 0 3 C), aclarado por auto de 10 de junio de 2009 (fls 506 a 507 c. 1), mediante providencia de 9 de julio de 2009 se ordenó la remisión del expediente al despacho del Magistrado Carlos Vargas Bautista, en cumplimiento a los referidos autos (fls 1641 c. 15 3 Se transcriben en tanto son comunes en las 3 demandas, relacionando el pedimento económico en cada una de ellas

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402) del régimen subsidiado (POSS), suministrados por la EPS, dando cumplimiento a los fallos que han resuelto acciones de tutela. 2) Como consecuencia de la anterior declaración se condene a las entidades demandadas al pago de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) por un valor de: Expediente 2008-0402

“(…) MIL TREINTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDOS MIL

SETECIENTOS TRECE PESOS MCTE ($1.036.922.713)

Expediente 2008-0038

“CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y

SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MCTE ($4.828.166.850)

Expediente 2008-758

“MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y

OCHO MIL TRESCIENTOS DOS PESOS MCTE ($1.927.788.302) 3) Que se reconozcan los intereses comerciales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002, por medio del cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación y demás normas concordantes, a partir del vencimiento de los dos (2) meses que tenía la NACIONMINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, para efectuar el pago, contados a partir de la fecha de la radicación del recobro o de la cuenta, por primera vez ante el citado consorcio, (…) Pretensiones Subsidiarias 1) Que se declare que la NACIONMINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL y/o al CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 integrado por las fiduciarias

FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A SOCIEDAD FIDUCIARIA “ FIDUCIARIA

BANCOLOMBIA”, FIDUCIARIA DE LA PREVISORA S.A, FIDUCIARIA

CAFETERA S.A. “FIDUCAFE S.A”, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A

“FIDUOCCIDENTE S.A”, SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO

AGROPECUARIO S.A. Y/O FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTA S.A.,

FIDUCIARIA DEL COMERCIO S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A. “FIDUCIAR

S.A.”, FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A “FIDUCOLDEX”, a cuyo cargo está la administración de los recursos del FOSYGA (Fondo de Solidaridad y Garantía), se han enriquecido sin justa causa, en razón del no pago de los valores que fueron presentados para el recobro por parte de SALUD TOTAL S.A. EPS-ARS por las actividades, intervenciones, procedimientos, suministros, medicamentos no incluidos en el POS-POSS y demás gastos no incluidos dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo (POS) y del régimen subsidiado (POSS), suministrados por la EPS, dando cumplimiento a los fallos que han resuelto acciones de tutela. 2) Que como consecuencia de la declaración precedente, se condene a la

NACION-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, al CONSORCIO

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402) FIDUFOSYGA 2005 integrado por las fiduciarias (…) al pago de las sumas de dinero que se indicaron en cada uno de los expedientes. “equivalente al saldo que se encuentra pendiente de pago de las actividades antes referidas. Suma que debe ser actualizada e incluir los intereses comerciales (…)” 1.2 Contestación de las demandas.  La NaciónMinisterio de la Protección Social4, se opuso a las pretensiones, pues advierte que los recobros objeto de la demanda adolecen de glosas, las cuales se encuentran debidamente soportadas en

el medio magnético que aporta como prueba y contiene la explicación del estado del recobro y las glosas que le fueron aplicadas Que en el Decreto Ley 1281 de 2002 y la Resolución No 3797 de 2004 se prevén las condiciones para el reconocimiento de pedimentos no pos autorizados por los Comités Técnicos Científicos y fallos de tutela. Las reclamaciones y recobros que pretendan financiarse con cargo a los recursos del FOSYGA deben surtir el proceso de recepción, análisis, pago o devolución y la revisión minuciosa tanto jurídica, médica, administrativa y financiera de los soportes y las condiciones en las cuales se realiza el recobro que lleven a concluir la pertinencia de reconocer o rechazar los valores recobrados. Que la entidad demandante incumplió los requisitos exigidos en la norma e incurrió en causales tanto de rechazo y devolución como de aprobación condicionada, lo cual permite concluir que no era viable jurídica ni presupuestalmente. Que el daño antijurídico que reclama la parte actora, esto es el no pago de las sumas asumidas por aquella y el consecuente enriquecimiento sin causa de la administración, no se configura, pues el no pago de las sumas reclamadas se dio por omisión de la demandante al presentar los recobros de manera extemporánea y sin el cumplimiento de requisitos legales, lo cual configura la culpa exclusiva de la víctima que exonera de responsabilidad a la administración.  El Consorcio FIDUFOSYGA 20055, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Caducidad de la acción, en tanto advierte que toda cuenta de recobro

anterior al 13 de agosto de 2006 se encuentra caducada, pues el hecho que la EPS SALUD TOTAL hubiese presentado más de una vez los recobros, fuera de los términos que señala la ley, no le revive los términos. 4 (fls 417 a 440 c. 1 (proceso 2008-0402) fls 1579 a 1604 c. 17 y 732 a 757 c. 9 (procesos 2008-0035 y 2008-0758) 5 (fls 1 a 123 c. 2 – (proceso 2008-0402) fls 1249 a 1270 c. 17 y fls 5 a 20 c. 11 (procesos 2008-0035 y 2008-0758)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402) - Inepta demanda, pues la actora presenta un CD que supuestamente contiene los recobros presentados para pago ante el Ministerio de la Protección Social, lo cual constituye una simple evidencia de la existencia de la información creada por la parte demandante, pero no de la veracidad de su contenido. Que para obtener el pago de las cuentas de recobro, la actora ha debido aportarlas al proceso en forma física con los respectivos soportes, omisión que deja sin respaldo probatorio sus pretensiones. - Falta de legitimación en la causa por pasiva del Consorcio Fidufosyga 2005, pues actúa como encargado fiduciario de los recursos del fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, por lo que los recursos no se

transfieren a la entidad fiduciaria, ni constituyen patrimonio autónomo. Su capacidad de actuar está delimitada por las instrucciones contractuales impartidas por el Ministerio de la Protección Social. Que jurídicamente el Consorcio jurídicamente es un intermediario subordinado para obrar materialmente, carente de iniciativa o de libertad de decisión, ya que quien delibera y determina es el Ministerio de la Protección Social, como constituyente, y por otra, porque los recursos de la cuenta del Fondo de Solidaridad y Garantías a más de ser dineros parafiscales, pertenecen al patrimonio general del Ministerio y no pueden perseguirse individualmente como universalidad jurídica, en tanto no tienen personería independiente. - Imposibilidad de las EPS para intervenir en la relación contractual existente entre el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005, pues resulta ilegal pretender inducir a desconocer los mandatos legales y a incumplir un contrato legalmente celebrado. Que el contrato de encargo fiduciario celebrado entre el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio FIDUFOSYGA 2005 delimita las obligaciones y facultades de la Fiduciaria, ello aunado a que las Resoluciones 3797 de 2004, 2933 de 2006 y 3099 de 2008 son actos administrativos que precisan el contenido de las instrucciones contractuales a las que está obligado el consorcio, lo cual es de obligada observancia, por tanto no es posible que un tercero ajeno al contrato pretenda que alguna de las partes incumpla con sus obligaciones. - Inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del Consorcio

para incluir en el POS elementos, medicamentos o pagar suma alguna que no esté previamente autorizada por el ordenador del gasto. No se tiene la facultad para establecer procedimientos o modificar o suspender o inaplicar actos administrativos expedidos por el Ministerio de la Protección Social. - Culpa exclusiva de la EPS demandante, en tanto incumplió las normas legales, toda vez que presentó las cuentas de recobro por fuera del término legal y sin el cumplimiento de requisitos que rigen la materia, lo que dio lugar a la generación de glosas.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402) - La innominada. 1.3 Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca6 “declaró no prospera la objeción grave al dictamen pericial formulada por el apoderado del Consorcio Fidufosyga; declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por los integrantes del Consorcio Fidufosyga; declaró probada parcialmente la caducidad de la acción de 408 cuentas, las cuales ascienden a un monto total de $468.226.775; declaró administrativamente responsable a la NACIONMINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL del daño antijurídico causado a SALUD TOTAL S.A ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-ARS con ocasión del no pago de las cuentas presentadas para recobro”. Como consecuencia de lo anterior condenó “a la NACION-MINISTERIO DE LA

PROTECCION SOCIAL con cargo al FOSYGA administrado por el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 o quien sus veces, integrado por las sociedades FIDUCOLOMBIA S.A.; LA PREVISORA S.A; CAFETERA S.A – FIDUCAFE S.A; DE OCCIDENTE-FIDUOCCIDENTE S.A; DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A – FIDUAGRARIA S.A; BOGOTA S.A; FIDUCOMERCIO S.A; POPULAR S.AFIDUCIAR S.A; COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A – FIDUCOLDEX S.A a pagar a SALUD TOTAL S.A ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-ARS, la suma de OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($8.373.273.159) correspondiente al total de 2899 cuentas presentadas y no pagadas por concepto de capital y su respectiva indexación” Para el a-quo, es “claro que el detrimento patrimonial de SALUD TOTAL S.A y el correlativo enriquecimiento de las demandadas, no se generó por culpa de la parte actora sino en cumplimiento de fallos de tutela que dispusieron la prestación de servicios No Pos, pues se hacía necesario y urgente el suministro de los mismos a fin de evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida e integridad personal de los usuarios y que conforme a la ley deben ser asumidos por la Nación – Ministerio de la Protección Social, quien tiene a su cargo por adscripción los dineros del Fondo de Solidaridad y Garantía, el cual es administrado por el

Consorcio mediante encargo fiduciario (…) por ende le corresponde a dicha entidad sufragar con cargo a la cuenta del FOSYGA (…)” Precisó que la causa del enriquecimiento y por ende del empobrecimiento recae en cabeza de la NACION – MINISTERIO DE LA PROTECCIONSOCIAL – CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, en tanto tienen a su cargo el pago de los servicios, procedimientos, medicamentos, etc. no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, y que no fueron reconocidos por vía administrativa. 1.4 Apelación.- Los apoderados del Ministerio de Salud y Protección Social y de la parte actora interpusieron recurso de apelación. 6 En sentencia de 30 de mayo de 2013 (fls 336 a 408 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402)  El Ministerio de Salud y Protección Social7 alega que las conclusiones del a-quo no se ajustan a la realidad, pues las glosas a los recobros objeto de las demandas, algunas fueron por la causal de extemporaneidad, que pueden ser reclamadas judicialmente, pero otras tienen glosas diferentes que impiden su pago, pues si bien es obligación legal de la NaciónMinisterio de Salud y Protección Social FOSYGA de cancelar a las Entidades Promotoras de Salud los servicios y medicamentos excluidos del POS, también lo es que dichos reclamos deben cumplir requisitos y exigencias, en especial los requisitos generales y especiales de que tratan

los artículos 9, 10 y 11 de la Resolución No 3797 de 2004, pues de lo contrario procede su rechazo, devolución o aprobación condicionada establecidas en los artículos 14, 15 y 16 de la citada resolución, que constituyen glosa emitida por el administrador de los recursos del FOSYGA e impiden su pago. Que el no pago de los recobros de ninguna manera obedeció a una actitud negligente del Ministerio, sino al incumplimiento de requisitos para su presentación y posterior pago por parte de la parte actora. Que según información suministrada por el Consorcio SAYP 2011 mediante oficio de 21 de junio de 2013, de los 3.333 recobros presentados en las demandas, 1.951se encuentran registrados, 19 no pertenecen a SALUD TOTAL y 40 ya fueron pagados y otros presentan glosas (únicas y combinadas). En instancia de apelación solicitó decretar prueba oficiosa, en el sentido de llevar a cabo una nueva auditoría integral que debe realizarse por la Unión Temporal Nuevo Fosyga, el consorcio Sayp 2011 y la firma interventora Jahv Mcgregor S.A.  Salud Total S.A8, limita su inconformidad únicamente en lo que toca con la naturaleza compensatoria y no indemnizatoria del enriquecimiento sin causa establecida por el a-quo, pues alega que en el caso concreto si procede aplicar y reconocer intereses moratorios sobre el capital o valor de las cuentas de cobro no pagadas, pues el particular en este caso SALUD TOTAL no tiene por qué cargar con el peso del rompimiento de los

principios de eficacia y celeridad propios de las acciones administrativas.

II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico.

Las pretensiones de la demanda se fundamentan en un enriquecimiento sin justa causa de la Nación - Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), en detrimento de los intereses patrimoniales de SALUD TOTAL S.A ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD – ARS, en tanto no le han sido pagadas las actividades, intervenciones y servicios No POS que fueron 7 (fls 411 a 419 c. Consejo de Estado) 8 (fls 424 a 436 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402) suministrados dando cumplimiento a fallos de tutela, sin que existiera contrato que sirviera de fundamento para su prestación. Frente a esta clase de reclamaciones, el Consejo de Estado9 ha precisado: “corresponden a eventos que se pueden enmarcar dentro de la figura del enriquecimiento sin justa causa, el cual da lugar al ejercicio de la actio in rem verso y encuentra su fundamento i) de un lado, en la equidad que debe imperar entre las personas con ocasión de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas, los cuales deben desarrollarse armónicamente, ajustando las cargas entre ellas de forma proporcionada; por ello, resulta inadmisible que una persona se empobrezca a causa de otra, sin que ésta se halle dotada de un título suficiente

que justifique su enriquecimiento; y ii) de otro lado, en el deber constitucional –art. 95, num. 1º- que recae sobre todas las personas de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Como paso previo a resolver sobre el asunto, resulta pertinente hacer algunas precisiones con respecto a (i) Vía procesal idónea para ejercer la acción de enriquecimiento sin causa, (ii) En cuales eventos resulta procedente la actio de in rem verso, para luego establecer (iii) Si en el caso concreto la Nación – Ministerio de la Protección Social con cargo al FOSYGA se encuentra llamada a responder por la totalidad del pago que por concepto de la prestación de servicios de salud reclama la parte actora. 2.2 Precedente, unificación jurisprudencial. El Pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado en reciente providencia de unificación jurisprudencial en materia de enriquecimiento sin causa y de actio de in rem verso10, precisó: “(…) la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso , que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia11 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83112 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se

pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente. Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de

2009. Expediente 35.026. M.P.: Enrique Gil Botero.

10 Sentencia de 19 de noviembre de 2012. Exp 24.897 11 (pie de página de la cita) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 12 (pie de página de la cita ) Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 11 EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402) exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer

de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al márgen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva. (…) Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador. 12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la

pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: (…) b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proc