PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Diferencias con la acción de nulidad y restablecimiento del der

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Indebida escogencia de la acción El Consejo de Estado, en materia de acciones contencioso administrativas, ha sido enfático en precisar sobre los fines y los motivos que las diferencian y que deben tomarse como referente para escoger de manera adecuada la acción que procede para reclamar ante la jurisdicción. La parte actora interpuso la acción de reparación directa, tal vez con la intención de beneficiarse con su amplio término de caducidad de dos años, el cual resultaba más beneficioso que los 4 meses concedidos para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceder que no puede ser amparado con una sentencia de mérito estimatoria de las pretensiones invocadas en la demanda, pues se estaría avalando la inobservancia de las normas procesales que rigen la materia, las cuales, por ser de orden público, son de obligatorio cumplimiento y de forzosa aplicación. De las pautas jurisprudenciales trascritas y la normatividad aplicable al caso, se concluye que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, ya que como se dejó consignado en precedencia, la parte actora realizó una indebida escogencia de la acción. En concepto del Ministerio Público, al igual que lo consideró el a-quo, lo que procede es declarar la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, para reclamar los presuntos perjuicios causados por la Secretaria Distrital de Transporte y Tránsito de Barranquilla, por la expedición del acto administrativo del que se controvierte su legalidad,

en cuyo caso ha debido demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no por vía de reparación directa. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado ACTO ADMINISTRATIVO-Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Diferencias con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T

CONCEPTO No. 130/2012

Bogotá, D.C., 24 de abril de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor HERNAN ANDRADE RINCON.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 080012331000200411129 01 (42769)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: TRANSPORTES MONTERREY Y TRANSPORTES

LOLAYA

DEMANDADO: MUNICIPIO DE SOLEDAD.

Sentido del Concepto: Solicitud de confirmación de la providencia, al alegarse la legalidad de un acto administrativo / Indebida escogencia de la acción / No procede la Acción de Reparación Directa.

El Ministerio Público presenta a Consideración de la Sala concepto en el proceso

de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T Las empresas Transportes Monterrey y Transportes Lolaya Ltda, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra el Municipio de Soledad, por los daños y perjuicios patrimoniales y morales que le fueron causados por omisión y extralimitación de la Administración Municipal desde el 4 de noviembre de 1994, fecha en que entró a producir efectos la resolución 056/94, sin que se hubiese notificado y sin que se hubiese publicado. 1.2. La Contestación. La parte demandada no contesto la demanda. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), declara probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, manifiesta en

síntesis las siguientes razones:  Toda persona podrá demanda la reparación del daño cuando la causa sea una operación administrativa, entendida ésta como aquella donde el daño es causado como consecuencia de un conjunto de omisiones o actuaciones, aunque algunas de ellas hayan sido formalizadas a través de un acto administrativo, teniendo en cuenta el precedente de que la parte demandante (Transportes Monterrey y Transportes Lolaya Ltda.) no podía alegar el desconocimiento de las actuaciones adelantadas por parte de la Secretaría Distrital de Transporte y Tránsito de Barranquilla, alegando que sólo fue notificada de la extensión de la ruta de la empresa “SOTREDANS”, ya que existieron una serie de oposiciones presentadas por otras empresas 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T transportadoras, es decir, que si fue de público conocimiento la mencionada actuación.  La parte demandante pudo presentar escrito de oposición contra la resolución No. 056 del 4 de noviembre de 1994 y de ser desatada de manera desfavorable, también pudo impetrar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la acción nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad del mencionado acto administrativo, solicitando el pago de los perjuicios ocasionados.

 La empresa Transportes Monterrey y Transportes Lolaya Ltda., debió en su oportunidad impetrar la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra aquella entidad la cual con sus actuaciones generó los presuntos perjuicios a la parte demandante, en este caso, contra la Secretaria Distrital de Transporte y Tránsito de Barranquilla, con el fin de que se le concedió la extensión de la ruta de la calle 60 carrera 43 ciudadela universitaria, en el perímetro urbano del municipio de soledad a la empresa SODETRANS.  Denota la Sala que la parte demandante pudo haber iniciado la acción de Reparación Directa, en atención a que ya se había vencido en exceso los cuatro (4) meses previstos en la Ley para ejercer la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, evitando con ello un posible rechazo de la demanda por caducidad de la acción.  Es claro que no estuvo bien escogida por parte de la actora la acción de Reparación Directa, para reclamar los presuntos perjuicios causados por parte de las entidades demandadas, ocasionándose que se configure la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T 1.4. Argumentos de la apelación

El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 302 a 310 del cuaderno del Consejo de Estado):  Considera que lo que pretende la parte actora es la indemnización de los perjuicios causados no por un acto mismo de la entidad demandada, sino por el contrario por una omisión imputable al municipio de Soledad – Secretaria Municipal de Transporte y Tránsito de Soledad, evento en el cual al acción procedente es la de Reparación Directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.  La demanda de Reparación Directa, no fue impetrada contra la Secretaría Distrital de Transporte y Tránsito de Barranquilla, como equivocadamente lo expresa el fallo atacado, sino contra la Secretaria Municipal de Transportes y Tránsito de Soledad Atlántico.  En el presente asunto es claro que estuvo bien escogida por la parte actora la acción de Reparación Directa porque la Secretaría Municipal de Transportes y Tránsito de Soledad, no notificó la resolución No. 056 del 4 de noviembre de 1994, a las empresas Transportes Monterrey Ltda y Transportes Lolaya Ltda, la citada resolución debió notificarse personalmente y comunicarse a los representantes legales de las empresas Transportes Monterrey Ltda. Y Transportes Lolaya, debió publicarse (Artículos 44, 46 y 47 del C.C.A), para que se ejercieran el derecho de defensa e interpusieran en la vía gubernativa los recursos de reposición, de apelación y el de queja, contemplados en el artículo 50 del C.C.A.

 El hecho administrativo de ejecución de la resolución No. 056 del 4 de noviembre de 1994 expedida por la Secretaria de Transportes y Tránsito de 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T Soledad no noficada a las empresas Transportes Monterrey Ltda. Y Transportes Lolaya Ltda, constituye una vía de hecho y permite una acción de reparación directa, porque no tuvieron conocimiento de la citada resolución sino el día de su ejecución 4 de noviembre de 1994 fecha en la que entró a regir ya prestar servicio la extensión de la ruta.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos:  ¿Frente a los presuntos perjuicios irrogados a la parte actora con la expedición de los actos administrativos a través de los cuales se concedió una extensión de ruta, era procedente la acción de reparación directa? 2.1. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.1.1. Indebida escogencia de la Acción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Es deber de la parte que incoa una demanda, lo haga en ejercicio de la acción

que corresponde a los hechos y pretensiones. Frente al tema de la escogencia de la Acción, en Consejo de Estado ha dicho: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T El C. C. A. establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).1 2.1.2 El Acto Administrativo: Frente a la formación del acto administrativo, el Consejo de Estado2 ha indicado que este nace a la vida jurídica en el momento mismo en que la Administración adopta una decisión encaminada a crear, modificar o extinguir una situación jurídica, independientemente de que dicha decisión hubiere sido notificada o

publicada, es decir que el acto administrativo existe desde su expedición en legal forma, esto es con el cumplimiento de todos los elementos esenciales para su validez y, por lo tanto, el deber de notificación o publicación en manera alguna constituye presupuesto de su existencia. 2.1.3 El objeto de la Acción de Reparación Directa y la Acción de Nulidad y Restablecimiento. 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto de 2005. Radicado interno 29552, Consejera Ponente. Dra. María Elena Giraldo. 2

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - Consejero ponente:

MAURICIO FAJARDO GOMEZ - Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil siete 2007 - Radicación número: 70001-2331-000-1996-03070-01 (16016). 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T El Consejo de Estado mediante providencia del tres (3) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00568-01(37268 expresó: “En este orden de ideas, es importante anotar que el objeto de la acción de

reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., es el de obtener la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la consecuente reparación del daño irrogado cuando éste proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando la ilegalidad de éste constituye la fuente de un daño, la ley prevé como acción pertinente, la de nulidad y restablecimiento del derecho. Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tiene por finalidad que quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, pida la anulación del acto administrativo que hubiere determinado la vulneración y a la vez pida también el restablecimiento de su derecho. Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado, de manera reiterada, ha sostenido que3: “1. El C. C. A. establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le

repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85). Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que una y otra acción se originan en causas o conductas distintas y persiguen objetos diferentes. En efecto: La causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto 3 Ver, entre otros pronunciamientos, autos proferidos el 13 de febrero y el 28 de septiembre de 2006, exps. 27.992 y 29.669. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa; 2) la condena o la conciliación por una actuación

administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración. Y el objeto de tal mecanismo judicial radica en la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado (…)”. (Negrillas y subrayas del original). Así las cosas, dado el contenido formal y material de la demanda resulta claro que la acción que debió instaurar la parte actora era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, por tal motivo la Sala considera que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción. No obstante, esta Sala ha señalado en diferentes oportunidades que la indebida escogencia de la acción no constituye causal de rechazo de la demanda4, toda vez que de conformidad con el artículo 143 ibídem, corresponde al juez inadmitir la demanda que carezca de los requisitos previstos en los artículos 137 y 138 del C.C.A., salvo que la acción se encuentre caducada, caso en el cual la misma se rechazará de plano. De tal manera, cuando el demandante escoge indebidamente la acción y ésta no ha caducado, lo procedente es inadmitir la demanda y conceder un término de cinco días para que se corrija, so pena de rechazo; sin embargo, si la acción procedente ha caducado, la demanda deberá rechazarse de plano5”. 2.2. Las pruebas obrantes Se allegó el material probatorio de conformidad con las reglas establecidas en materia de prueba documental, en el Código de Procedimiento Civil. En su orden:

4 Consejo de Estado, Sección Tercera. autos del 19 de julio de 2006. Exp. 30008, 30905. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 29789, auto del 25 de agosto de 2005. M.P.: Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 28603, auto del 26 de mayo de 2005. M.P.: German Rodríguez Villamizar. Exp. 27992, auto del 13 de febrero de 2006. M.P.: German Rodríguez Villamizar 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T  Certificación de la Cámara de Comercio de la existencia y representación legal de Transportes Monterrey y Transportes Lolaya Ltda. (Folios 113 a 148).  Fotocopia de la resolución No. 056 de noviembre 4 de 1994, por medio de la cual, la Secretaria Municipal de Trasportes y Tránsito de Soledad (Departamento del Atlántico), concede la extensión de la ruta “calle 60Carrera 43 –Ciudadela Universitaria” en el perímetro vial urbano del Municipio de Soledad a Sodetrans.  Fotocopia de la resolución No. 000100 del 14 de julio de 1994, por medio

de la cual la Secretaria Distrital de Transportes y Tránsito de Barranquilla resuelve oposiciones y le adjudica a la empresa Sodetrans la ruta: “Granabastos-Avenida CircunvalarLa cordialidad – Calle 61 Carrera 42Ciudadaela Universitaria”.  Fotocopia de la resolución No. 000002 del 23 de enero de 1990, por la cual la Secretaria de Transportes y Tránsito de Barranquilla le autorizó a las empresas Transportes Monterrey Ltda y Transportes Lolaya Ltda la ruta “Murillo-Soledad 2000-Granabastos”.  Dictamen pericial solicitado por la parte actora, del recorrido por la ruta de los buses urbanos. 2.1. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevaron a la decisión por cuenta del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico:  Efectivamente, el propósito de la demanda, tal como se lee en las pretensiones, fue en primer lugar la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Secretaria Municipal de Tránsito y Transporte de 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T Soledad Atlántico, por los perjuicios patrimoniales ocasionados a las empresas demandantes, por la expedición de los actos administrativos a

través de los cuales se concedió una extensión de la ruta de la calle 60 carrera 43 Ciudadela Universitaria, a la empresa Sociedad de Transporte Terrestre Loma Fresca Ltda. “SODETRANS”.  La acción adecuada para cuestionar los términos y condiciones en que fue concedida “una extensión de la ruta de la calle 60 carrera 43 ciudadela universitaria, a la empresa Sociedad de Transporte Terrestre Loma Fresca Ltda “SODETRANS” a través de la resolución No. 056 del 4 de noviembre de 1994, proferida por la Secretaria de Transporte y Tránsito de Barranquilla era la de nulidad y restablecimiento del derecho, única vía posible para controvertir la legalidad de los actos administrativos y obtener el consecuente restablecimiento del derecho, por consiguiente la acción de reparación directa escogida por el actor para sacar avante sus pretensiones resulta improcedente.  El Consejo de Estado, en materia de acciones contencioso administrativas, ha sido enfático en precisar sobre los fines y los motivos que las diferencian y que deben tomarse como referente para escoger de manera adecuada la acción que procede para reclamar ante la jurisdicción.  La parte actora interpuso la acción de reparación directa, tal vez con la intención de beneficiarse con su amplio término de caducidad de dos años, el cual resultaba más beneficioso que los 4 meses concedidos para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceder que no puede ser amparado con una sentencia de mérito estimatoria de las pretensiones invocadas en la demanda, pues se estaría avalando la inobservancia de las normas procesales que rigen la materia, las cuales, por

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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. E.A.S.T ser de orden público, son de obligatorio cumplimiento y de forzosa aplicación.  De las pautas jurisprudenciales trascritas y la normatividad aplicable al caso, se concluye que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, ya que como se dejó consignado en precedencia, la parte actora realizó una indebida escogencia de la acción. En concepto del Ministerio Público, al igual que lo consideró el a-quo, lo que procede es declarar la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, para reclamar los presuntos perjuicios causados por la Secretaria Distrital de Transporte y Tránsito de Barranquilla, por la expedición del acto administrativo del que se controvierte su legalidad, en cuyo caso ha debido demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no por vía de reparación directa. Si bien la parte recurrente afirma no cuestionar la legalidad de tales actos administrativos, en concepto del Ministerio Público de lo planteado en la demanda se infiere que sus cuestionamientos si atacan de manera directa la legalidad de la decisión contenida en ellos.

III. CONCLUSIÓN

Conforme a lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita la confirmación de la sentencia impugnada del dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, conforme a las razones señaladas en las consideraciones del presente concepto. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co