PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - El daño antijurídico es la fuente de la responsabilidad estatal

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 013-06

Bogotá, D. C., 19 de enero de 2005 Doctora

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Consejera Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Proceso 30936 (470012331000199705125 01) Acción de reparación directa

Actor: José María Daza Maestre

Demandado: Instituto Nacional de Adecuación de

Tierras - INAT Honorables señores Consejeros: El Ministerio Publico, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro de la oportunidad legal, conforme a lo previsto en el inciso 4° del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. JOSÉ MARÍA DAZA MAESTRE, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras INAT, para que se le declarara administrativamente responsable por los daños y perjuicios sufridos en sus propiedades y cultivos, como consecuencia de las sequías, que en verano, y las inundaciones, que en invierno, afectaban gravemente Expediente Nº 30936 las fincas denominadas San José y Jainethe, daños que tienen su origen en las obras realizadas por el Instituto Nacional de Adecuación de TierrasINAT, consistentes en la ampliación y revestimiento del “Canal ManchuriaSevillano”, daños que a su vez relacionó y cuantificó por la pérdida de 75

cabezas de ganado vacuno raza pardo suizo la que estimó en $50’000.000; por los valores para la recuperación de 15 hectáreas de banano 96 millones; por la ocupación de una franja de terreno 160 millones; por la pérdida de las cosechas, frutos, pastos $37’190.000; por el descenso en el precio de las mencionadas propiedades 200 millones de pesos; y por daños en el puente de acceso a las fincas y las compuertas del canal 100 millones; más el lucro cesante por lo que han dejado de producir tales terrenos, como por lo que denominó “la falencia lechera” $167’095.400; más los perjuicios morales de 100 millones; valores que solicitó fueran ajustados desde la fecha de su causación hasta la del pago efectivo de la condena (fls. 1 a 9 C. 1).

2. Las pretensiones se basaron, fundamentalmente, en los siguientes hechos: Que el señor JOSE MARIA DAZA MAESTRE adquirió en el año 1985 los dos predios colindantes denominados San José y Jainethe de 6 y 80 hectáreas respectivamente, lotes de terreno ubicados en la vereda la Maya corregimiento de Sevillano, jurisdicción del Municipio de Ciénaga

(Magdalena). Que por las condiciones del terreno en tales predios el actor desarrollaba proyectos agronómicos, consistente en la siembra de banano, árboles frutales y la explotación ganadera. Que en 1995 el INAT adelantó trabajos para ampliar el canal de riego denominado “Manchuria” el cual nace en las estribaciones de la Sierra Nevada de Santa Marta,

2 Expediente Nº 30936 Que a finales del mencionado año funcionarios del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras -INAT se hicieron presentes en los predios del actor, y sin autorización iniciaron obras transformando el canal de riego de 80 cms. de ancho, en un canal de drenaje de 10 metros de amplitud. Que el actor en diferentes oportunidades se opuso a que tales obras fueran realizadas, ante lo cual indicaron los ejecutores de la obra que rehabilitarían otros canales para evitar la sequía y causar más daños a los demás parceleros y propietarios de los predios por donde iba el drenaje, solución que nunca se llevó acabo. Que por la obra realizada por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras -INAT se presentaron graves sequías en verano, e inundaciones en invierno, las que causaron grandes perjuicios al patrimonio del demandante, como quiera que los predios del actor se regaban por gravedad y no por aspersión. Que en enero de 1996 la “paladraga” del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras -INAT derribó el puente de acceso al predio denominado Jainethe, y que por ello el demandante tuvo que construir un puente de madera para cumplir con las entregas del producto a la comercializadora del banano – Expocaribe. Puente que se derribaba continuamente, por el peso de los camiones que iban a recoger la fruta. Que desde 1964 la compañía frutera de Sevilla había construido en predios del actor una compuerta para el control de agua para el riego de las fincas aledañas, compuerta que era de menos de un metro de ancho, ante lo cual,

luego del canal, resultó insuficiente con relación a la ampliación realizada y al volumen de aguas que circulaban por el mismo.

3. Admitida la demanda, notificado el auto admisorio y surtido el traslado legal (fl. 32 y 70 C. 1), el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras3

Expediente Nº 30936 INAT la contestó, e indicó que para la rehabilitación del Canal de Manchuria, el Ente público dio cumplimiento a las especificaciones técnicas señaladas para ello; de igual forma, manifestó que, la entrada de la maquinaria se hizo con el permiso del correspondiente propietario del predio. Negó, que con motivo de tal obra se hubiese causado una gran sequía que conllevara la muerte de sembrados y ganado, por cuanto las aguas se desviaron por otros canales para seguir prestando el servicio de riego, y de haber sido cierto el actor no hubiere podido seguir vendiendo el banano a Expocaribe, como efectivamente lo hizo. Propuso la excepción de “inepta demanda y falta de relación entre el daño y el nexo causal (Sic.)” (fls. 53 y 55). Manifestó que ni existen pruebas que indiquen el descenso del valor del predio, ni está probado el nexo de causalidad entre los daños alegados y el supuesto deterioro del precio (sic.) (fls. 73 y ss.) Igualmente, El Instituto Nacional de Adecuación de Tierras -INAT llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza” (fls. 55 y 56), el que fue admitido mediante auto del 30 de abril de 1998 (fls. 78 y

ss.). Notificado en debida forma el admisorio a la llamada en garantía (fl.95), ésta contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, como quiera que los hechos del libelo no estaban amparados por la respectiva póliza de responsabilidad civil extracontractual suscrita con la firma ESTINCO LTDA., aunado a que se desconocía la existencia del siniestro y su cuantía, pues ni se le dio aviso, ni se le entregó copia de la demanda al momento del traslado (fls. 104 a 107).

4. Agotado el tramite procesal, el Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 22 de abril de 2004 (fls. 309 a 332 C. Consejo de Estado), declaró al Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados al actor en sus predios. En consecuencia, condenó al INAT a

4 Expediente Nº 30936 pagar a JOSE MARIA DAZA MAESTRE, por las obras ejecutada y los perjuicios directos sobre el terreno la suma de $69’563.000, correspondiente a lo estimado por el ingeniero civil en su experticio; por el lucro cesante dada la disminución de producción y por el daño emergente por el área abandonada, la suma $759’808.100 correspondiente al dictamen del ingeniero agrónomo; más la suma de $178’395.000 por la desvalorización de las tierras, la que obtuvo de promediar los estimado por los peritos para dicho concepto, sumas que a su vez deberían ser indexadas. Frente a la llamada en garantía, por la ausencia de elementos de juicio que permitieran

establecer su responsabilidad, se inhibió para ordenar el correspondiente reembolso (sic.). Ordenó por último, que el fallo fuera objeto de grado jurisdiccional de consulta, si no fuere apelado.

5. La parte demandada, inconforme con la decisión anterior, la recurrió en apelación para ante el Honorable Consejo de Estado (fl. 340 C. 5), y el a-quo mediante auto del 29 de julio de 2004 no concedió el recurso por extemporáneo, por lo que la actuación fue enviada al Consejo de Estado para surtir el grado jurisdiccional de consulta.

6. Mediante escrito radicado el 26 de julio de 2005 la actora solicitó se fijara fecha y hora para llevar a cabo diligencia de conciliación (fl. 352).

7. En similar sentido el abogado GUILLERMO RODRÍGUEZ CUERVO, apoderado de la actora solicitó el 16 de noviembre de 2005 al Consejo de Estado le imparta aprobación al acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes ante la Procuraduría 4ª Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tramite que se llevó a cabo luego del fallo de primera instancia, y el que no fue aprobado por la mencionada Corporación al encontrar vicios de procedimiento al estar la competencia en el juez de conocimiento.

5 Expediente Nº 30936

8. Mediante auto del 6 de diciembre de 2005 (fl. 386), el Consejo de Estado advierte que la conciliación prejudicial celebrada el 7 de diciembre ante la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, versó sobre las condenas impuestas en la sentencia de 22

de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y por ello, se indicó que decidiría sobre ella como que en derecho corresponda, luego del trámite del grado jurisdiccional de consulta y de los traslados de rigor.

9. En su oportunidad, al momento de los traslados el apoderado de la actora reiteró que se tuviera en cuenta el trámite de la conciliación prejudicial realizado por las partes (fls. 389 y 390).

Por su parte, dentro del mismo traslado, el apoderado del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras -INAT, aludió a serias inconsistencias jurídicas en el fallo, por cuanto los valores plasmados en la sentencia, se soportan en graves errores de los peritos, lo que conlleva a una condena extra petita y a un enriquecimiento sin causa. Señaló que se carece de elementos de convicción para concluir el valor de los perjuicios estimados por el Ingeniero Agrónomo, y que el valor determinado por desvalorización de la tierra se constituye en una doble condena por el mismo hecho. Destacó las diferencias en las cifras de los peritos, en más de 400 millones de pesos, lo que se traduce en un desconocimiento del artículo 241 del C.P.C., en cuanto el ingeniero civil señaló como lucro cesante la suma de 257 millones, mientras que el perito agrónomo lo estimó en suma superior a los 663 millones de pesos. Cuestionó que para estimar el lucro cesante se haya tenido en consideración lo dicho por el perito agrónomo, cuando el punto giraba en torno a establecer el área de tierra abandonada para el cultivo del banano, y el área de tierra

en que pudo haber existido una reducción en la producción de banano, para posteriormente establecer las correspondientes utilidades frustradas, ante lo cual solicitó el análisis de los dos experticios. Agregó que en el mismo 6 Expediente Nº 30936 sentido los peritos estimaron el lucro cesante valorando la cantidad de banano que se dejó de producir y vender desde el 1° de octubre de 1996 hasta la fecha del experticio sin descontar los costos de producción, lo que se traduce en su sentir en un enriquecimiento sin causa, con lo cual la reducción de la condena sería en un 75%, por cuanto el 25% restante correspondería a las utilidades, y que en el mejor de los casos la condena por tal concepto quedaría reducida a la suma de $165’827.025. Precisó que adicionalmente ninguno de los dictámenes tuvo en cuenta que en la época de invierno la producción se reduce hasta en un 40%. Por otra parte advirtió, que en los tantas veces mencionados dictámenes, y en el fallo se tuvo en cuenta además la desvalorización global de las fincas en suma superior a los 178 millones, concepto que a su vez ya estaba contemplado en el daño emergente, por lo que no era viable la condena por desvalorización, aunado a que no se indicó en qué aspectos fueron desmejorados los predios. Finalizó invocando la caducidad de la acción, e indicando que pese a la renuncia del poder por parte del apoderado del INAT, se citó y llevó a cabo la recepción de testimonios, sin haber informado a la demandada de tal renuncia, conforme lo prevé la ley, por lo que no pudo intervenir para

contrainterrogar a los testigos; y que la indemnización por ocupación permanente por la construcción de una obra pública es un fallo extrapetita, pues dicha solicitud no estaba dentro de las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Presupuestos procesales La Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas de fondo. En efecto, el proceso fue constituido de manera regular.

7 Expediente Nº 30936 La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para resolver los asuntos que se plantean en este proceso. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte, que tiene tanto el demandante como las demandadas. La parte actora y la Entidad Pública demandada comparecieron al proceso a través de apoderados judiciales, quienes fueron debidamente reconocidos. Por otra parte, de lo expuesto en la demanda se tiene que la causa que generó el daño cuya reparación se pretende, lo fue tanto la construcción de una obra pública, - Canal Manchuria -, como los efectos de la misma, que una vez ejecutada afectó en forma grave los predios del actor, bien por ‘inundaciones en época de lluvias, o por sequía en tiempo de verano’. Por tanto, el primer aspecto que se debe examinar es el relativo al término de caducidad, el que empezó a contarse a partir del día siguiente en que tal obra concluyó, tal y como lo tiene ya señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, o en su defecto desde cuando se comenzaron a generar los perjuicios, así en providencia del 12 de noviembre de 1998, afirmó:

“La jurisprudencia de la Corporación ha sido reiterativa en afirmar que cuando se demanda en acción de reparación directa por la ocupación de un inmueble por causa de la construcción de una obra pública, el término de caducidad a verificar debe contarse a partir de la terminación total de la obra. Este criterio jurisprudencial que la Sala reafirma se ha expresado, entre otros en la sentencia de enero 28 de 1994, expediente No 8610, en donde se dijo “Cuando se construye una obra pública y se alega que la construcción de la misma técnicamente el trabajo público) causo un daño a una propiedad inmueble, el término para formular la correspondiente acción indemnizatoria empezará a contar a partir de la terminación de la misma (...)””. 8 Expediente Nº 30936 En consecuencia, si el contrato para la ejecución de la obra pública se celebró entre el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras -INAT y la firma ESTINCO, suscrito el 5 de octubre de 1994 y cuya duración era de cuatro meses, más el plazo de entrega (fls. 57 y ss.), es decir más allá de febrero de 1995, y la demanda fue presentada el 30 de enero de 1997, presupuestos fácticos por lo es dable concluir que la acción se ejercitó dentro del término de caducidad. De igual forma, se puede afirmar que en el momento de la presentación de la demanda la acción no había caducado, pues, los supuestos perjuicios tuvieron ocurrencia desde finales de 1995, y se reitera el libelo introductorio se presentó el 30 de enero de 1997 (fl. 9).

2. Legitimación en la causa La calidad de propietario del demandante con respecto a los inmuebles afectados tanto por la ocupación permanente a causa de la obra pública, como por los daños padecidos sobre cultivos y semovientes se acreditó con las correspondientes copias auténticas de los respectivos certificados de libertad y tradición o folios de matricula inmobiliaria, como de las escrituras públicas de compraventa (fls. 10 a 19 C.1), razón por la cual se debe concluir que la actora acreditó en debida forma su legitimación o interés legítimo para incoar la acción, por lo que con tal supuesto es viable entrar a mirar el fondo del asunto.

3. Responsabilidad Patrimonial del Estado De manera reiterada y uniforme lo viene pregonando la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Carta Política de 1991, en su artículo 90, consignó la cláusula general de responsabilidad del Estado: “La responsabilidad patrimonial del Estado encuentra su fundamento en principios y normas constitucionales que protegen

9 Expediente Nº 30936 y garantizan los derechos y libertades de los asociados. Es así como el artículo 90 de la Carta Política de 1991 establece la cláusula general de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, tanto a nivel contractual como extracontractual”. (Sentencia de 12 de noviembre de 1998; Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández; Anales, Tomo CLXVII, 4 trim, 2ap; pág. 82)

Contexto dentro del cual, es el daño antijurídico la fuente de la responsabilidad estatal, independientemente de si la causa de mismo sea lícita o ilícita. Y sobre el daño, nos dice la misma sentencia: “debe ser comprendido a partir del contexto axiológico y teleológico del Estado social de derecho, que propugna por un orden político, económico y social justo, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de los asociados. De aquí se deriva un principio que es esencial a todo Estado de derecho: la igualdad de todas las personas frente a la ley, y uno de cuyo desarrollo es la igualdad ante las cargas públicas”. . . . “… el daño antijurídico equivale a la lesión producida a un interés legítimo, ya sea patrimonial o extramatrimonial, cuyo titular no está obligado jurídicamente a soportarlo; de esta manera se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizaba (sic) y objetivamente comprobable”.(Ibidem; pág. 82) A su vez la doctrina y la jurisprudencia han sido enfáticas al establecer que para el reconocimiento de perjuicios -bien sean patrimoniales o moraleses necesario que éstos cumplan con tres requisitos fundamentales: En primer lugar, se exige que todo daño sea directo, es decir, que exista un adecuado y determinante nexo de causalidad entre el perjuicio y la conducta de la persona a quien se pretende es responsable. En segundo lugar, que todo perjuicio debe ser actual, lo cual descarta la

posibilidad de resarcir perjuicios futuros. Y, en tercer lugar, el daño tiene que ser cierto, esto es, debe haber pleno 10 Expediente Nº 30936 convencimiento de su existencia, se contrapone por tanto, al daño hipotético; la certeza del daño ha de fundamentarse en las pruebas aportadas o decretadas en el proceso, sin perder de vista, que la carga de demostrar los perjuicios, corresponde a quien solicita su reconocimiento. Así, la doctrina y jurisprudencia, al unísono, han predicado dos tipos de responsabilidad del Estado: la contractual y la extracontractual. A su vez, la responsabilidad extracontractual presenta dos regímenes diferentes: El objetivo, también llamado de “responsabilidad sin falta”, en el cual la causa puede ser lícita, pero el daño resulta “jurídicamente imputable al Estado”; y el subjetivo, en el cual el daño tiene como fuente una causa ilícita en el actuar del Estado. De acuerdo con la norma constitucional antes citada, dos son los elementos indispensables para que se de la responsabilidad del Estado: El daño antijurídico y la imputación del mismo al Estado. De tal forma se Trasladó la responsabilidad patrimonial del Estado por la ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos, y por ello el régimen aplicable es el de la responsabilidad objetiva, en donde sólo es necesario determinar la existencia y prueba de los supuestos fácticos de la misma, con prescindencia de toda consideración en cuanto a la falla del servicio. Así lo ha venido sosteniendo de manera pacífica la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, y de manera particular su máximo Tribunal, en diferentes sentencias, entre otras, la proferida el 10 de mayo de 2001, dentro

del expediente con número de radicación 20001-23-31-000-1993-027301(11783), Consejero Ponente, Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros; en la que además de indicar sobre el régimen de responsabilidad aplicable para éste tipo de casos, precisa sobre los elementos que la conforman, así: “1) Elementos de la responsabilidad patrimonial por ocupación permanente 11 Expediente Nº 30936 Corresponde a la especie de la responsabilidad objetiva y se configura probando que una parte o la totalidad de un bien inmueble de propiedad del demandante fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actúan autorizados por ella. 1 Son por tanto supuestos o elementos de la responsabilidad del estado por ocupación permanente los siguientes: El daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho real de propiedad de que es titular el demandante, quien no tiene el deber jurídico de soportarla; la imputación del daño al ente demandado, por la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante. El Estado por su parte solo podrá exonerarse de responsabilidad, si desvirtúa la relación causal mediante la prueba una causa extraña tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de tercero o el hecho exclusivo de la víctima”.

4. Caso concreto Vistos los términos de la demanda, se tiene que la controversia jurídica se contrae a establecer la declaratoria de responsabilidad contra la Entidad Pública demandada, por la realización de una obra pública, “Canal Manchuria”, como por las consecuencias de dicha obra sobre el resto del terreno, pues la aludida obra no sólo conllevó una ocupación parcial de

hecho de carácter permanente sobre los lotes de propiedad del demandante, sino que además generó posteriores daños en las áreas circundantes. Al respecto, conviene precisar y reiterar que, se encuentra debidamente probada en el proceso la titularidad del derecho de dominio sobre los inmuebles – lotes de terreno supuestamente ocupados por la Entidad Pública demandada, para lo cual se mirará el fondo del asunto, con el conjunto de medios de prueba que se cuenta para ello. En este orden de ideas, para establecer si los lotes de terreno de propiedad del actor, se vieron afectados con la obra pública, es fundamental determinar si por dicha obra se produjeron sequías e inundaciones, y si con antelación 1 En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado , en sentencia del 28 de junio de 1994, expediente 6806, señaló: “Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos, como ya lo ha dicho la Sala, puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre su bien.” 12 Expediente Nº 30936 a la misma obra no se producían las mismas, y además si por tales hechos se impide el uso y goce normal de tales bienes, por no ser viable la explotación económica de todo o parte de los inmuebles en comento, lo que conllevaría por una parte, ocupación parcial del bien, y por otra, la indemnización de perjuicios por los perjuicios causados, para cuyo efecto es

necesario señalar :

1. Que la obra pública se realizó por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras – INAT -, Regional Magdalena, y que la misma afectó el uso adecuado del terreno, pues evidentemente se presentaron inundaciones, y por ello, se dificultó su goce pleno, como se observa en la evidencia fotográfica obrante a folios 7 y siguientes del anexo 1, y se corrobora con lo

expresado por MIGUEL PEÑA OROZCO, SEBASTIAN PEREZ ROJANO, GUILLERMO ANTONIO POLO TRUYO y JUAN MANUEL RODRÍGUEZ JIMENEZ (fls. 162 y ss.).

2. Que tanto con la inspección judicial al sitio de los hechos (fl. 196 y ss), como con el dictamen pericial se probó la existencia de las citadas obras, la que evidentemente fue ejecutada por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras -INAT, conforme al contrato anexo y a lo manifestado por servidores del mismo demandante.

En este orden de ideas, sin que exista la menor duda que la obra se ejecutó, hay que advertir que evidentemente, y contrario a lo invocado por el apoderado de la demandada en sus alegaciones (fl. 397 y 398), el actor si solicitó el reconocimiento de perjuicios por la ocupación permanente de una franja de tierra de las mencionadas fincas, en un área de 16 metros de ancho por un kilómetro de longitud (fl. 23 C.1), ante lo cual el actor tasó tal daño en 160 millones de pesos por lo que denominó afección de los frutales y ocupación permanente. Daño por el cual efectivamente se condenó a la

demandada en cuantía que quedó subsumida dentro del ítem de los $69.563.000 del fallo (fls. 326 y 332). De tal forma, como quiera que el monto que se estimó por el perito y que se plasmó en el fallo está ajustado a lo que razonablemente se considera asciende el perjuicio sin superar la solicitud hecha por la parte actora, es viable que tal condena se confirme. 13 Expediente Nº 30936 Ahora bien, no puede haber lugar al reconocimiento de perjuicios por la supuesta pérdida de cabezas de ganado, como acertadamente lo estimó el a-quo, pues para tal efecto señaló que no existe prueba que establezca su adquisición, vacunación y lo relativo al cuidado veterinario (fl. 329), y menos aún, habrá lugar al reconocimiento de las pérdidas por extinción de frutales por inundación, pues como lo dice el Tribunal de Primera Instancia no se estableció con precisión las hectáreas sembradas de cada uno de los frutales que se señalan en el experticio, y no hay documento en que conste la compra de semillas, de los árboles, o de los productos químicos necesarios para preservación y producción de éstos, sin descontar que como acertadamente lo indicó el a-quo, la prueba testimonial da cuenta de su existencia, más no se cuantificación (fl.328.), razón por la cual se comparten sobre tales tópicos los planteamientos del a-quo. No acontece lo mismo frente al lucro cesante y lo que se denominó daño emergente por área abandonada y desvalorización.

Es de advertir que los peritos designados por el Tribunal, uno ingeniero hidráulico (Carlos Polo Jiménez), y otro Ingeniero Agrónomo (Rafael Lomanto Moran) (fls. 196), rindieron sus experticios en forma separada, (fls. 214 a 259 y anexo Uno). Ahora bien, cada perito frente al lucro cesante llegó a una conclusión diferente a saber, el Ingeniero Civil –Hidráulico, consideró frente a los terrenos y plantaciones de banano que, verificó el estado deplorable de esta plantación de banano que fue abandonada, y también confirmó en campo el área de la misma: 4,5 Hectáreas, y agregó, “Se puede concluir muy fácilmente, que los suelos del sector son aptos para la siembra de banano y de frutales, dado el estado de los cultivos existentes de estos. Sin llegar a un estado óptimo, se observa una plantación con producción aceptable. La cual se puede mejorar con una buena asistencia técnica y oportuna actividad de labores agrícolas” (negrillas fuera de texto). Luego, determinó el lucro cesante causado tanto por el abandono del cultivo (4.5 H), como por baja producción (10.5 H), en $257’030860. 14 Expediente Nº 30936 Por su parte, el perito agrónomo los mismos ítems los estimó en $216.134.100 y $447.174.000 (anexo 2 fls. 4 y 5), valores muy superiores a los del primer perito, no obstante las cuantías de este segundo dictamen fueron las apreciadas por el a-quo, fundamentalmente por lo que denominó

“el análisis de los suelos”, toda vez que juntos coinciden en el área de terreno afectado, sin que la alusión hecha en el dictamen a una volcadura de un camión tenga relevancia para inferir su exactitud, menos cuando tal suceso no fue un hecho de la demanda, sino que emergió en el transcurso del proceso, concretamente de la prueba testimonial (fl. 328). Es oportuno resaltar en este momento que lo plasmado por los peritos sobre el estudio de suelos, no puede ser el factor determinante para desechar un dictamen y tomar el otro, por cuanto el estudio que se desechó por el a-quo hace igualmente un análisis serio sobre todo un conjunto de circunstancias mucho más relevantes, denominados factores valorizantes y desvalorizantes, con lo que se puede inferir la idoneidad del perito, más aún cuando algunos de sus estimativos fueron tenidos en cuenta por el a-quo, como ya se dijo, con la condena de $69’563.000 por la construcción del puente de acceso y la ocupación de la franja de tierra (fl.226), y por ello, sorprende que el a-quo para efectos de la desvalorización haya promediado los valores de los dos dictámenes, cosa que tampoco se comparte y para el lucro cesante haya tomado sólo el estimado por el ingeniero agrónomo. Así, sobre el reconocimiento económico efectuado por perjuicios materiales, lucro cesante, es oportuno reiterar que dicha condena se impuso con base en el dictamen de uno de los peritos, desconociendo lo ya dicho, y que además igualmente ambos dictámenes, llegaron a la misma conclusión, como es que se estaba, tanto ante una inexplotación del bien, como ante

una disminución o merma en la producción de banano, pero los dos estudios omiten considerar que previamente a ello, se debió haber establecido con exactitud, que con antelación a la ampliación o ejecución del Canal, los terrenos del actor producían una mayor cantidad de banano o guineo, y que luego de tal hecho hubo una merma o una improductividad total, pues tal como están las cosas, los dictámenes a más de ser inconsistentes entre sí sobre el monto, adolecen de la prueba fundamental, como era la productividad anterior, como las condiciones propias del mercado. 15 Expediente Nº 30936 No se acreditó por ningún medio, ni los peritos se ocuparon de verificar en libros de contabilidad del productor, o del comprador del banano, qué cantidad de banano o guineo se venía produciendo mensualmente con antelación al drenaje, y qué cantidades se produjeron desde la ejecución de la obra hasta el momento del dictamen. Pro adicionalmente es imperioso preguntar, cómo se puede concluir en f