PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla en el servicio médico hospitalario por error de diagnósti

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPARACION DIRECTA-Falla en el servicio médico hospitalario por error de diagnóstico LEGITIMACION EN LA CAUSA –Por pasiva En lo referente a la responsabilidad que le pudiera asistir Seguros Generales De Colombia SA y a la Cooperativa Cooperamos, esta Delegada concuerda con la decisión del Tribunal en declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva alegadas de dichas entidades, toda vez que es evidente que no fueron estas la instituciones encargadas de prestar el servicio médico asistencial a la paciente y no se advierte que haya incurrido en ninguna acción u omisión de las cuales pude derivarse falla en el servicio. FALLA MEDICA-Aplicación del régimen subjetivo FALLA MEDICA-Carga de la prueba No se trata de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla en la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad, pues el actor de todas formas debe presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, pero demostrando los supuestos que allí se indican y a la entidad demandada le corresponderá probar y desvirtuar tal dicho demostrando que prestó un adecuado, oportuno y eficiente servicio médico hospitalario, en tanto que el actor solo estaría compelido a demostrar la falla en el acto médico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste, puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración de que la patología o complicación padecida no auguraba complicación alguna para la recuperación de la salud del paciente, prueba que lleva lógicamente a inferir que si en el momento de los

decisiones médica a seguir o actos quirúrgicos se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica REGIMEN DE FALLA PROBADA DEL SERVICIO-Como título de imputación …En este escenario, se advierte que la jurisprudencia consolidada por el Consejo de Estado en relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud corresponde a un régimen de naturaleza subjetiva, por lo cual, para su configuración, se requiere de la comprobación de una falla probada del servicio. En consecuencia, se ha determinado que quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, tiene el deber de acreditar dicha irregularidad, así como también el daño y el nexo causal entre aquélla y éste. De igual forma, para que pueda predicarse la existencia de una falla en materia médica, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 57027 - (17001233100201000108-01) DERECHO A LA SALUDSegún el precedente jurisprudencial constitucional ACTO MEDICO –Noción

Conforme a lo anterior, el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención post-quirúrgica y el seguimiento 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 57027 - (17001233100201000108-01) CONCEPTO No. 065 / 2018

Bogotá, D.C 3 de mayo de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Doctora Martha Nubia Velásquez Rico EXPEDIENTE: 170012331000201000108-01 (57027) Acción de Reparación Directa – falla médica

ACTOR: JORGE ELIECER PARRA VILLEGAS DEMANDADO: CAPRECOM – ANESTECOOP – FERNANDO GARCÍA – COOPERAMOS – MAPHRE SEGUROS -SEGUROS CONDOR Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / No se presento falla en la prestación del servicio médico / Ausencia de pruebas directas

que indiquen que la muerte de la paciente hubiere sido causa por un diagnostico errado o negligencia en la atención médica y quirúrgica suministrada por el profesional de la salud / El equipo médico del hospital asistió a la usuaria con especialista en la materia propia de su dolencia / El daño irrogado no devenido de la actuación médico asistencial brindada por la entidad demandada / El deceso de la paciente se debió a procesos naturalísimos (propios de la paciente) de su patología de base. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. I ANTECEDENTES El 11 de abril de 2010 (folios 5 a 26 c.1.) concurrieron los ciudadanos Jorge Eliecer Parra Villegas, María Resfa Gómez Henao, Martha Teresa García Gómez y Alfredo García Peña, ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 57027 - (17001233100201000108-01) intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa

consagrada en el artículo 86 del C.C.A., con el propósito de solicitar la declaratoria de responsabilidad administrativa de CAPRECOM, ANESTECOOP, Dr. FERNANDO GARCÍA ALZATE, COOPERAMOS, MAFRE SEGUROS y SEGUROS CÓNDOR, como consecuencia de la muerte de la sra Isabel Cristina García Gómez, y por ende, responsables patrimonialmente de los perjuicios causados a sus familiares. 1.1. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que se sintetizan así1: Se aduce que en el presente caso la muerte de la señora Isabel Cristina García Gómez el día 23 de abril de 2008 se produjo como resultado de un error en el diagnóstico porque no hubo unidad de criterio entre los médicos tratantes en cuanto al grado de obesidad que padecía la paciente y que era determinante para su manejo. Se dice que la muerte se produjo a raíz de unos actos médicos que se iniciaron con el procedimiento quirúrgico que se le realizó el día 1o de abril de 2008 por causa de la obesidad grado III que padecía la señora Cristina. La intervención quirúrgica se describió como gastroplastia vertical con banda, colecistectomía, síndrome adherencial y como diagnóstico post-operatorio obesidad grado III, colelitiasis y síndrome adherencial. Se narra que en el procedimiento informado nunca se puso de presente la colecistectomía o extracción de la vesícula, pues los hallazgos de cálculos en la vesícula fue accidental y fruto de la mala valoración por los médicos y que en la

ecografía que se le practicó dos días después del procedimiento se observó un componente no descrito, probablemente sangre, bilis y líquidos de irritación peritoneal ya infectado. 1 Folios 3 a 14 c.1 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 57027 - (17001233100201000108-01) Refiere que el día 13 de abril siguiente dada la mala evolución fue ingresada a la Unidad de Cuidados Intensivos y se consignó como antecedente gastroplastia fallida 5 años antes y como diagnóstico la obesidad mórbida con índice de masa corporal mayor de 30, lo cual era equivocado porque la obesidad mórbida corresponde a un índice de masa corporal mayor de 38; además no hay notas de evolución de algunos días en la historia clínica lo cual es una irregularidad. Finalmente asevera que la muerte de la señora Isabel Cristina se produjo el 23 de abril de 2008 a las 06:00 por peritonitis aguda debido a una perforación esofágica y a una complicación consecutiva del procedimiento. Explica que en este casos se configuró la culpa por negligencia pues hubo descuido, indolencia y desidia durante el proceso de atención de la paciente; imprudencia porque las conclusiones médicas fueron instintivas y sin reflexión ni se evaluaron los riesgos a que fue sometida la paciente; e impericia por la falta de

la idoneidad del personal que la atendió. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, declaró probadas la excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por Mapfre Seguros Generales De Colombia SA, y las de inexistencia de falla en la prestación de servicios de salud propuesta por Anestecoop, la de inexistencia de nexo causal y ausencia de responsabilidad alegadas por Caprecom y la de actividad quirúrgica conforme a los protocolos de atención formulada por el doctor Fernando García Alzate. Estimó el Tribunal que declaradas las anteriores excepciones lo releva de estudiar las demás alegadas siendo suficientes para negar las pretensiones de la demanda. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 57027 - (17001233100201000108-01) En cuanto a la demandada Cooperativa Cooperamos de igual manera negó las pretensiones de la demanda toda vez que no se evidenció que haya tenido intervención en la atención y manejo de la sra García Gómez. Consideró el Tribunal que no se demostró impericia del personal médico y asistencial que atendió a la paciente, por el contrario, señala que las pruebas demuestran que la atención que recibió la paciente fue oportuna una vez detectada la complicación y adecuada al deterioro de su salud. Concluyó del análisis realizado a todo el material probatorio aportado, que

emerge con claridad que en este caso, nada indica de manera directa o indirecta que la actuación de los demandados haya sido determinante en la producción del daño, es decir, en la muerte de la señora señora Isabel Cristina García Gómez, porque no se le haya brindado la atención que requería o porque haya sido inoportuna. 1.3. Argumentos de la apelación - La parte actora El apoderado de la parte actora, incoa recurso de apelación, mediante el cual hace referencia al protocolo instaurado por la entidad hospitalaria para el manejo de la patología que presentaba el señor Loaiza. Señala que si bien de la primera cirugía bariátrica practicada a la paciente en el año 2002, puedo desencadenarse una colelitiasis y colecistitis, lo que debía prever el cirujano García Alzate, es una enfermedad que pudo ser identificada antes de practicarse la gastroplastia vertical con banda, si se hubiese realizado un análisis previo a la paciente, pues con una ecografía se pueden identificar los cálculos fácilmente y así informar a la paciente de su estado, respetar su voluntad jurídica; y claramente permitir la preparación del cirujano para la realización de dos procedimientos quirúrgicos. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Además, si el médico García Alzate hubiese identificado la colelitiasis y la colecistitis antes de realizar la Gastroplastia vertical con banda, de acuerdo con la lógica médica, no habría practicado dicho procedimiento a la señora Isabel Cristina. Antes de cualquier intervención quirúrgica, es obligación del médico ordenar una evaluación general del paciente. Referente al a la perforación en el esófago de la señora Isabel Cristina, añade que dicho evento no puede atribuirse más que a una mala técnica en la praxis de la gastroplastia vertical con banda, toda vez que esto conllevó a causar una peritonitis aguda a la señora Isabel Cristina, y con esto su muerte. En relación con el consentimiento informado, los riesgos y complicaciones inherentes al procedimiento quirúrgico, indica que sí fue cierto que les fueron informados a la señora Isabel Cristina, pero ello es contrario a lo probado en la historia clínica, pues nunca le fue informada la posibilidad o probabilidad de una enfermedad calculosa biliar, tampoco la extracción de la vesícula y menos aún que ocurriera un neumomediastin o y un empiema resultantes de una perforación o solución de continuidad del esófago y del estómago. Sobre la valoración probatoria, refiere que el Tribunal en su sentencia 013 del 23 de febrero de 2016 carece de fundamentos jurídicos y probatorios, no estudió detenidamente la historia clínica donde se encuentran demostrados todos los hechos de la demanda y el daño, por lo que considera el apelante que la consecuencia después de un examen exhaustivo es la de revocar el fallo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos

Puede ser expresado en los siguientes términos: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 57027 - (17001233100201000108-01)  ¿El tratamiento médico suministrado a la señora Isabel Cristina García Gómez atendió a parámetros de credibilidad y seriedad para predicar que la entidad demanda actuó conforme al protocolo médico para la patología que presentó la paciente?  ¿Es posible declarar que en el caso objeto de estudio ocurrió la pérdida de una oportunidad, por la omisión y negligencia del personal médico al no aplicar los protocolos médicos para la patología que presentaba la señora Isabel Cristina García?  ¿Le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a las entidades y profesional de la medicina demandados como consecuencia de una defectuosa y negligente atención médica y a la omisión en la aplicación de los protocolos médicos a la paciente que conllevo a su muerte? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Régimen de imputación derivado de la actividad médica. Consejo de Estado Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad

médica, en casos como el presente la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria2. 2 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 57027 - (17001233100201000108-01) En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación3, “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”4. Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario

y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”5. Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional: “La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad 3 Sentencias de agosto 31 de 2006. Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero

de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683. 4 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986. 5 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 57027 - (17001233100201000108-01) los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”6. Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”7. A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional: “Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso,

cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda. “Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional: -Debe ser integral: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento8, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente9 o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”10. 6 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010. 7 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006. 8 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de

no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”. FERNANDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica., ob., cit., pp.257 a 269. 9 En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la sentencia T136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa 10 Corte Constitucional, sentencias T1059 de 2006; T062 de 2006; T730 de 2007; T536 de 2007; T421 de 2007. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 57027 - (17001233100201000108-01) En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica: “La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución,

deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismosen punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”11 (subrayado fuera de texto). 2.2.2. El acto médico Previo a abordar el caso objeto de análisis, la Sala considera necesario determinar que en este tipo de eventos sobresale el concepto de acto médico considerado como un acto complejo o integral. En ese sentido, el precedente de la Sala viene considerando: “(…) en la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio,

actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo (…)” 12 11 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655. 12 A este respecto ver, por ejemplo, sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 19101; sentencia del 25 de mayo de 2006, expediente 15.836; sentencia del 28 de septiembre de 2000, expediente: 11.405. Así mismo, se puede definir el acto médico como: “(…) un conjunto coordinado de acciones ejecutadas por un profesional de la medicina en el marco del ejercicio de su profesión, con fundamento en sus conocimientos profesionales y experticia técnica, con la inequívoca finalidad de preservar la vida, la salud y la integridad del ser humano, en clara sintonía con la ley de su arte (lex artis) (…)”. Jaramillo J, Carlos Ignacio. La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica. 1ª Edición: Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas; Grupo editorial IBAÑEZ, 2001. (Colección de ensayos N° 11). Página 61. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 57027 - (17001233100201000108-01) Conforme a lo anterior, el daño a establecer debe partir del análisis del acto

médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención post-quirúrgica y el seguimiento (controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención). 2.2.3. Subregla jurisprudencial aplicable a la materia En este escenario, se advierte que la jurisprudencia consolidada por el Consejo de Estado en relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud corresponde a un régimen de naturaleza subjetiva, por lo cual, para su configuración, se requiere de la comprobación de una falla probada del servicio13. En consecuencia, se ha determinado que quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, tiene el deber de acreditar dicha irregularidad, así como también el daño y el nexo causal entre aquélla y éste14. De igual forma, para que pueda predicarse la existencia de una falla en materia médica, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso15. Del mismo modo, en materia del servicio médico asistencial deberá probarse que éste no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio 13 Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa y, las de 3 de octubre de

2007, exp. 16402, de 28 de enero de 2009, exp. 16700 y de 9 de junio de 2010, exp. 18.683, todas con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez. Recientemente, ver sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 25331, C P. Danilo Rojas Betancourth. 14 Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 15 Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, exp. 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 57027 - (17001233100201000108-01) con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance16. Sobre el particular, en sentencia de 5 de marzo de 2015, el Alto Tribunal17 señaló:

15. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige

acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste18. De esta forma, la jurisprudencia ha determinado que la asistencia médica corresponde a una actividad compleja en la que confluyen una serie de actos tendientes a planificar, preparar y ejecutar el acto médico propiamente dicho, referente a la atención suministrada de forma directa, bajo el control de los galenos. De esta forma, al analizar la responsabilidad de la administración, en casos como el presente, debe diferenciarse si la causa del daño se genera directamente en la conducta médico o en sus elementos conexos, los cuales hacen parte del denominado servicio médico asistencial. Igualmente, en el ámbito de la responsabilidad médica de las entidades públicas, se ha establecido que la carga existente en cabeza de la parte demandante, de probar el nexo causal, se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se 16 Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 14726, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá, cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015), Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00375-01(30102).

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias