PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla en la prestación de los servicios médicos a menor

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla en la prestación de los servicios médicos a menor LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-En el caso sub judice está probada de quienes acuden en su calidad de padres LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-La entidad hospitalaria que fue demandada y terminó condenada prestó el servicio médico a la madre gestante De manera reiterada el Ministerio Público ha precisado sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los asuntos relacionados con la falla en el servicio médico hospitalario, que el régimen de responsabilidad aplicable habrá de ser el de falla probada, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala. FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO-Por actuación irregular del personal médico a cuyo cuidado estaba la madre gestante y la criatura fetal/FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO-No se agotaron los recursos médicos, técnicos y farmacológicos existentes En síntesis para el Ministerio Público resulta evidente por el resultado y lesión padecida por la criatura, que la Clínica de maternidad Rafael Calvo C. incurrió en falla en la prestación del servicio de asistencia médica y hospitalaria, por supuesta actuación irregular del personal médico a cuyo cuidado estaba la paciente, pues conforme a lo plasmado en la historia clínica y expresado por la médico el trabajo de parto generó un sufrimiento fetal agudo, por hipoxia perinatal, ante lo cual es viable sostener que haber pretermitido la cesaría llevó a un trabajo de parto prolongado y con ello se generó el sufrimiento fetal que conllevó la hipoxia perinatal en la criatura y el retardo mental al

que se refiere medicina legal. …, frente a los demandantes y a la criatura en proceso de gestación es viable predicar la pérdida de oportunidad. Por consiguiente, para el Ministerio Público existió falla en la prestación del servicio médico, pues no se agotaron, como correspondía, los recursos médicos, técnicos y farmacológicos existentes, tan es así que se tuvo que llegar a la reanimación de la criatura, y en su momento no se pusieron a su disposición todos los medios para el procedimiento de cesaría. PERJUICIOS MORALES-La parte actora no solicitó su reconocimiento para el menor afectado directamente Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 2 Expediente 58262 Conforme a lo sostenido por la entidad médica apelante la parte actora no solicitó el reconocimiento de perjuicios morales para el menor afectado directo y en tal razón el reconocimiento efectuado por el a quo frente a dicho concepto debería ser revocado. PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente y lucro cesante El a quo no efectuó reconocimiento por tal concepto y en tal virtud no es viable que se efectúe en esta instancia reconocimiento por tal concepto, en la medida en que no se encuentran probados, tal como se indica en el fallo de instancia, pues las pruebas arrimadas al proceso () no conducen a estimar que los gastos efectuados correspondan a sufragar las consecuencias del daño o que hayan sido efectuados para superar dicha situación. En el mismo sentido se considera improcedente el reconocimiento de perjuicios

materiales por lucro cesante que dispuso el a quo relacionado con la atención médica, sanitaria y hospitalaria, suministro de medicamentos, tratamientos, procedimientos quirúrgicos y hospitalarios, por el lapso ya mencionado, en cuanto dicha solicitud no se efectuó en la demanda, y de disponerse en forma oficiosa implicaría un reconocimiento extrapetita. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-Hoy daño a la salud El a quo reconoció 100 s.m.l.m.v. como indemnización de perjuicios por el daño a la salud padecido por el menor…, para lo cual tuvo en consideración sentencias del Consejo de Estado del 10 y 28 de septiembre de 2015, referidos a casos similares de parálisis cerebrales padecidas por menores en el momento del parto. Perjuicio que no es cuestionado en las apelaciones y que en sentir del Ministerio Público debería ser confirmado, teniendo en consideración además lo consignado en el informe Psiquiátrico del Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, según el cual el menor presenta un diagnóstico clínico de retardo mental severo, estimado como daño psíquico profundo (). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 3 Expediente 58262

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 029/ 2017

Bogotá, D.C., 22 de marzo de 2017 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 13001-23-31-000 2011 00136 02 (58262)

Acción: Reparación Directa

Actor: Yadidis Tovar Atencio y otros Demandado: E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias y otros El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 4 Expediente 58262 1.1.- Yadidis Tovar Atencio (madre), Jesús Manjarres Caraballo (padre) quien obra en nombre propio y en representación de su hija menor Vanessa Manjarres Tovar (hermana); Olga Atencio Muñoz (abuela materna) y Alejandro Enrique Manjarres Royo (abuelo paterno), presentaron demanda contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias; Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral COOSALUD E.S.S. E.P.S.; y las Empresas Sociales del Estado Hospital Local Cartagena de Indias y Clínica de Maternidad Rafael Calvo, para que se les declare solidaria, patrimonial y administrativamente responsables de los daños y perjuicios1 ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la falla presunta en la prestación de los servicios médicos al menor Luis Carlos Manjarrez Tovar a quien se le generaron lesiones2 con secuelas irreversibles que le produjeron la pérdida de la capacidad laboral en un 80%, hecho que tuvo ocurrencia el 15 de septiembre de 2008 (Cfr. fls. 5 a 15 C.1).

1.2. Oposición a las pretensiones 1.2.1. La Empresa Social del Estado Hospital Local Cartagena de Indias se opuso a las pretensiones. Alega que no existió falla en el diagnóstico ni en los procedimientos realizados en el servicio de urgencias, ante lo cual no existió falla en la prestación del servicio asistencial. Señaló que la paciente (madre gestante) el 14 de septiembre acudió a la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. siendo este ente el que atendió los procedimientos de segundo nivel de complejidad por lo que en dicho ente hospitalario debería recaer la responsabilidad. Propuso como excepciones la inexistencia de daño resarcible, falta de causalidad pues obró con diligencia y cuidado; la de hecho de un tercero y la genérica (Cfr. fls. 244 a 247 y 286 a 291 C.1). 1.2.2. El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias solicita que las pretensiones sean denegadas, Propuso como excepciones las de: ausencia de culpa por inexistencia de nexo causal y falta de legitimación en la causa por 1 Dañó que estimaron: por perjuicios morales en 250 s.m.l.m.v para cada uno de los padres, 150 s.m.l.m.v. tanto para la hermana como para cada uno de los abuelos; por perjuicios materiales daño emergente la suma de tres millones de pesos (gastos médicos y atención especializada); por lucro cesante y daño a la vida de relación cien millones de pesos por cada uno de estos conceptos a favor del menor Luis Carlos Manjarrez Tovar.. 2 El que sufrió asfixia prenatal severa al momento del parto y puerperio lo que le generó al naciturus retardó psicomotriz

y cerebral. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 5 Expediente 58262 pasiva, para lo cual indicó que la ESE Hospital Local Cartagena de Indias es una entidad diferente al ente territorial, que la citada ESE es una entidad descentralizada del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa; y (Cfr. fls. 253 a 256 C.1) 1.2.3. La ESE Clínica de maternidad Rafael Calvo C. se opuso a las pretensiones y solicitó que de resultar responsable de las lesiones del menor se disminuya la cuantía de los perjuicios (Cfr. fls. 309 y 310 C.2). Llamó en garantía a la compañía aseguradora “La Previsora Seguros S.A.” (Cfr. fls. 300 y 301 C.2), llamamiento que fue admitido mediante auto del 15 de diciembre de 2011 (Cfr. fls. 352 a 354 C.2). 1.2.4. La llamada en garantía se opuso al llamamiento. Señaló que sólo está obligada a responder por las condenas que se hayan causado dentro de los amparos de la póliza contratada, precisó que en el evento que prospere alguna de las pretensiones éstas están sujetas a la realización del riesgo asegurado, a los límites del amparo, coberturas y condiciones de la póliza. Señaló que conforme al artículo 1075 del C.Co. el asegurado tiene la obligación de poner en conocimiento de la Aseguradora la ocurrencia del siniestro dentro de los 3

meses siguientes al hecho, incumplimiento que impide que se le exija a la aseguradora que responda por el siniestro. Propuso frente al llamamiento las excepciones de sujeción a las condiciones generales y particulares del contrato de seguro y a la legislación que lo regula; límite del alcance de la cobertura otorgada frente a los perjuicios reclamados y del derecho para pedir; inexistencia de la obligación de indexar la suma asegurada y la innominada o genérica. Frente a la demanda formuló las excepciones de cumplimiento de la prestación del servicio de salud; caso fortuito y ausencia de culpa probada (Cfr, fls. 355 a 363 C.2) 1.3. Es oportuno precisar que mediante auto del 31 de mayo de 2012 el Tribunal de primera instancia decretó la práctica de unas pruebas, y denegó la recepción de los testimonios solicitados por la Empresa Social del Estado Hospital Local Cartagena de Indias, en cuanto el a quo estimó que no se enunció el objeto de la prueba. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 6 Expediente 58262 En lo que corresponde al escrito de la citada providencia es imperioso advertir que no obra el último folio de dicha decisión correspondiente al folio 380 del cuaderno dos (2), sin embargo resulta oportuno resaltar que dicho auto fue apelado por la ESE Hospital de Cartagena de Indias, y que a folio 6 y ss. del cuaderno dos del Consejo de Estado obra copia íntegra de dicha providencia, foliatura en la que se surtió la alzada del auto de pruebas. Copias que se

tomaron y allegaron conforme se dispuso por el Tribunal de primera instancia en providencia del 14 de septiembre de 2012, el que concedió la apelación en el efecto devolutivo (Cfr. fls. 385 y 386 C.2). Ante lo cual, para validar lo actuado y evitar cualquier irregularidad se debería conformar o completar la foliatura, con el citado folio 6 del cuaderno 2 del Consejo de Estado, bien desglosándolo del mencionado cuaderno de apelación o disponiendo la reconstrucción de dicho folio, para que con la intervención de las partes se aporte e integre a la actuación. Así, frente al referido recurso de apelación resulta oportuno señalar que el Consejo de Estado mediante auto del 18 de abril de 2013 revocó la denegación de pruebas y decretó los testimonios solicitados por la apelante al concluir que si se contaba con la descripción del objeto pretendido con tales pruebas (Cfr. fls. 49 a 54 C. 2 del Consejo de Estado), ante lo cual es procedente destacar que en tal virtud fue recibido el testimonio de la médico Delcy Margarita Pontón Marrugo y desistido el del señor Darío Cabarcas, desistimiento aceptado mediante auto proferido al finalizar la citada diligencia testimonial (Cfr. fls. 68 a 72 C.2 ídem). 1.4. Fallo de primera instancia. El a-quo declaró de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa del señor Alejandro Enrique Manjarrez Royo en cuanto no se probó el parentesco con el menor afectado; en el mismo sentido declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito

de Cartagena, comoquiera que la ESE Hospital Local Cartagena de Indias no depende del mencionado ente territorial, pues es una entidad de derecho Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 7 Expediente 58262 público descentralizada, del orden distrital, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Absolvió de la responsabilidad endilgada tanto a COOSALUD EPS-S la que actuó en forma diligente autorizando todos los servicios médicos que requería la paciente, como a la ESE Hospital Local de Cartagena de Indias por cuanto en este centro se le prestó a la madre gestante señora Yadidis Tovar Atencio el control prenatal, siendo remitida a hospital del tercer nivel cuando entró en trabajo de parto. Bajo el régimen de falla probada en el servicio médico accedió parcialmente a las pretensiones. Soportado entre otros medios de prueba en la historia clínica y el dictamen pericial psiquiátrico realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Bolívar que dictaminó al menor Luis Carlos Manjarrez Tovar retardo mental severo y daño psíquico profundo concluyó que tal afectación constituye el daño antijurídico por la lesión padecida por el menor. Señaló que el manejo clínico de la paciente en la clínica de maternidad Rafael Calvo C. para el trabajo de parto evidenció deficiencias, ya que luego de que se le dictaminara procedimiento de cesárea éste no se llevó a cabo por falta de disponibilidad en el quirófano, ante lo cual se optó por el cuerpo médico que

prosiguiera con el trabajo de parto, sin que se hubiere hecho seguimiento a la paciente con monitoreo electrónico y clínico permanente para la detección del sufrimiento fetal, sin descontar que se había presentado ruptura temprana de membranas y que el expulsivo fue prolongado, lo que ocasionó que la criatura naciera “deprimida” sin respuesta a estímulos, ante lo cual el recién nacido que tuvo que ser entubado, sin que se haya efectuado monitoreo para determinar el sufrimiento fetal y evitar la asfixia perinatal severa. Reafirmó la falla del servicio médico hospitalario de la clínica de maternidad Rafael Calvo C. ante la falta de disponibilidad del quirófano y la inaplicación de los protocolos médicos. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 8 Expediente 58262 Declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. y condenó a tal ente al pago de perjuicios morales en suma equivalente a 100 s.m.l.m.v. para el menor afectado directo y para cada uno de los padres, y 50 s.m.l.m.v. tanto para la hermana como para la abuela materna. Por perjuicios materiales – lucro cesante para el menor relacionado con: i) lo que podría percibir desde que cumpliera la mayoría de edad hasta el momento de su muerte, perjuicio por el cual dispuso el pago de pensión de invalidez correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente, el que debería ser actualizado año a año, y reconocido a quien ejerza

la guarda o la representación legal del menor; y ii) por el mismo lapso para que se le brinde al menor la atención médica, sanitaria y hospitalaria, suministro de medicamentos, tratamientos, procedimientos quirúrgicos y hospitalarios por el mismo lapso. Por daño a la vida de relación -daño a la salud100 s.m.l.m.v. pese a que no se probó el porcentaje de la incapacidad laboral permanente, estimación del perjuicio que efectuó tomando casos similares de parálisis cerebral. Señaló frente a la Aseguradora llamada en garantía que conforme a los artículos 1081 y 1131 del C.Co. el término de los 2 años para evitar la extinción de la acción no venció, pues la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. conoció del hecho con la conciliación extrajudicial el 13 de septiembre de 2010 y el llamamiento en garantía se realizó el 22 de junio de 2011. Concluyó por ello que la reparación de los daños cuantificados en el proceso luego de las deducciones sería asumida en primer término por la aseguradora (Cfr. fls. 141 a 177 del cuaderno 5 o 2 del Consejo de Estado). 1.5. Dado el monto de la condena el Tribunal de instancia mediante auto del 30 de junio de 2015 dispuso que se surta el grado jurisdiccional de consulta si la sentencia no era apelada (Cfr. fls. 339 y 340 C.4). 1.6. Apelaciones 1.6.1. La Aseguradora La Previsora S.A. Compañía de Seguros señala que el aquo sólo se pronunció frente a la excepción de prescripción, desconociendo que

conforme a lo establecido en la carátula de la póliza y las condiciones Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 9 Expediente 58262 particulares consignadas en el anexo 1 el valor asegurado era cincuenta millones de pesos, pretermitiendo lo previsto en el artículo 1079 del C.Co. conforme al cual la extensión de la condena sólo podría hacerse hasta dicho monto. Indicó que los gastos médicos a más que no están probados en el proceso, se impuso condena (a futuro), la que trasladó a la aseguradora sin indicar la norma legal que le permite imponer este tipo de condenas, desconociendo la vigencia de la póliza y lo pactado en el contrato de seguro. Alega que se configuró vía de hecho por violación del inciso segundo del artículo 187 del CPACA, y los artículos 11, 281 y 282 del CGP. Soportado en las excepciones propuestas del límite y alcance de la cobertura otorgada frente a los perjuicios reclamados manifestó que se le informó al fallador el límite de la responsabilidad y tope por el cual podría responder la Aseguradora sin desconocer que en la póliza no se hace referencia expresa al caso de las condenas por perjuicios morales. Señaló que en la sentencia se confunden la figura de la prescripción y la pérdida del derecho de amparo contratado (creada en el artículo 4° de la Ley 389 de 1997 que introdujo la cláusula claims made), estando ésta relacionada con la exigencia de que tanto el siniestro como la reclamación deben darse bajo

la vigencia de la póliza, sin perjuicio de que las partes convengan que los reclamos de los siniestros puedan presentarse en fecha posterior a la vigencia del contrato, habiendo estado vigente el contrato entre el 27 de abril de 2008 y el 27 de abril de 2009 y la reclamación se hizo el 5 de septiembre de 2011 cuando la póliza había dejado de regir (Cfr. fls. 179 a 184 C. 2 o 5 del consejo de Estado). 1.6.2. La E.S.E. Clínica de maternidad Rafael Calvo C. alega que se probó el manejo oportuno y adecuado dado a la paciente, dando cumplimiento a las guías de manejo médico, estando el trabajo de parto indicado por las circunstancias cefalopelvicas presentadas, sin que el ente público estuviere obligada a lo imposible. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 10 Expediente 58262 Señaló que no es dable inferir la responsabilidad del ente público por la indicación inicial del procedimiento de cesárea por cuanto dado el peso de la criatura (3.100 gr) se descartaba la macrosomía fetal. Advierte que los registros de la historia clínica de la paciente no fueron valorados en su integridad, que se dio mayor peso a la decisión del médico Vergara que indicó el procedimiento de cesárea, y al testimonio de la médico Delcy Margarita Pontón Marrugo sin tener en consideración la condición de ésta como médico general, por encima del diagnóstico de los especialistas en

gineco-obstetricia, los que estimaron que el parto vía vaginal era viable y se encontraba indicado por las guías de manejo. Manifiesta que conforme a la literatura médica la decisión de los galenos puede ser variada si existe proporción adecuada entre los diámetros pélvicos y fetales. Señaló que conforme a la historia clínica es evidente la realización de monitoreo fetal exhaustivo, en los que la criatura presentó frecuencia cardiaca fetal dentro de parámetros de normalidad, con lo que se desprende tesis distinta a la manejada por el fallador por una sepsis preparto (evidenciada por paraclínicos), o un parto distócico por presentación para el expulsivo prolongado, sin que ello resulte atribuible a actuación positiva o negativa del ente hospitalario, obedeciendo a causas ajenas a la voluntad y al proceder de los galenos, pues obedeció a las condiciones clínicas de la paciente. Cuestionó la tasación de los perjuicios morales en 100 s.m.l.m.v. para la víctima directa, los que no fueron solicitados en la demanda incurriendo en un fallo extra petita (sic.), estando regida la jurisdicción contencioso administrativa por el principio de justicia rogada. Solicitó que la sentencia apelada sea revocada o en su defecto se reduzca el valor de la condena impuesta (Cfr. fls. 185 a 189 C.2 o 5 del C. de Estado).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 11 Expediente 58262

El problema jurídico consiste en determinar si hubo falla en el servicio médico, si ello llevó a las lesiones padecidas por el recién nacido y si por ello se produjo a los demandantes un daño antijurídico que deba ser reparado. 2.1. Caducidad La atención médica requerida y prestada a la paciente que culminó con el proceso de expulsión del feto se produjo el día 15 de septiembre de 2008, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 13 de septiembre de 2010 -faltando tres días para la caducidad de la acción- (Cfr. fl. 103 C.1), trámite que culminó el 24 de noviembre de 2010, sin ánimo conciliatorio (Cfr. fls. 105 C.1), ante lo cual el término de caducidad se suspendió o interrumpió durante dicho trámite, la demanda fue presentada el 24 de noviembre de 2010, el mismo día que se expidió la certificación de la Procuraduría (Cfr. fl. 105 C.1), por ende la acción se ejercitó en tiempo3. 2.2.- Legitimación 2.2.1.- Por Activa Al proceso se allegó copia de las historias clínicas contentivas de la atención médica prestada a la señora Yadidis Tovar Atencio como madre gestante, en las que se da cuenta además de las lesiones padecidas durante el trabajo de parto y expulsión del recién nacido Luis Carlos Manjarrez Tovar. De la copia del registro civil de nacimiento del menor Luis Carlos Manjarrez Tovar (Cfr. fl. 20 C.1) se tiene que es hijo de Yadidis Tovar Atencio y Jesús

Enrique Manjarrez Caraballo, por lo que está probada la legitimación en la causa de quienes acuden en su calidad de padres. En el mismo sentido en el proceso obran copias de los registros civiles de nacimiento de la señora Yadidis Tovar y de la menor Laura Vanessa Manharrez Tovar (Cfr. fls. 21 y 22 C.1), de los cuales se tiene que la primera es hija de Olga Atencio Muñoz por lo que se tiene por acreditada la condición de ésta como abuela materna del menor Jesús Enrique Manjarrez; y que la segunda es hija de la señora Yadidis Tovar por 3 Dentro del término de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, artículo 136 del C.C.A.) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 12 Expediente 58262 tanto la menor ostenta la calidad de hermana del afectado directo, teniendo por ello la hermana y la abuela materna legitimación en la causa. No se acreditó el parentesco del señor Alejandro Enrique Manjarrez Royo frente al menor Luis Carlos Manjarrez Tovar, por lo que el Ministerio Público coincide con el a quo, que el primero no acreditó la legitimación en la causa. 2.2.2.- Por Pasiva Conforme a las historias clínicas allegadas a la actuación la entidad hospitalaria que fue demandada y terminó condenada prestó el servicio médico a la madre gestante, por tanto está legitimada en la causa por pasiva. 2.3.- Título de imputación De manera reiterada el Ministerio Público ha precisado sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los asuntos relacionados con la falla en el servicio

medico hospitalario, que el régimen de responsabilidad aplicable habrá de ser el de falla probada, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala. En sentencia del 7 de diciembre de 2016, Expediente No. 34.216, se precisó: “En lo que respecta a la responsabilidad patrimonial del Estado por falla en el servicio médico, la jurisprudencia consolidada del Consejo de Estado ha sido la de considerar que, por regla general, el régimen de responsabilidad aplicable es el de la falla en el servicio; en este sentido, y en atención a que la parte actora solicitó que se aplicara el régimen de la falla presunta del servicio, resulta pertinente resaltar la jurisprudencia que, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en casos en los que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con ocasión de las actividades médico-sanitarias, se ha decantado por parte de esta Subsección: “Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición –por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos– de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 13 Expediente 58262 “Así pues, de la aceptación –durante un significativo período de tiempo– de la

aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos –por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido– la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes4, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad ‘… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio ’5. “Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial

corre por cuenta de la parte demandante 6 ” 7 . (se destaca y subraya) 2.4.- Caso concreto Para resolver el presente asunto es imperioso acudir a los medios de prueba legal y oportunamente allegados, destacando: 4 (pie de página de la cita) Cita textual del fallo citado: “Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754; Actor Henry Enrique Saltarín Monroy”. 5 (pie de página de la cita) Cita textual del fallo citado: “Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, Exp. 14.421”. 6 (pie de página de la cita) Cita textual del fallo citado: “Aunque se matizará el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante ‘resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Solo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto,

contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial’. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421”. 7 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 19.192,

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 14 Expediente 58262 i).- Historia Clínica de la señora Yadidis Tovar Atencio emitida por la Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., la que ingresó el 14 de septiembre de 2008 (Cfr. fls. 46 y ss., 121 a 156 C.1; 209 a 216 y 316 a 343 C.2, 414 a 421, 423 a 443 y 481 a 502 C.3), en la que se destaca anotación que indica que el 15 de septiembre de 2008 a las 13.00 el médico Vergara dispuso que se le realizara el procedimiento de cesárea (fl. 49 C.1), y en la que se observan a partes del estado de salud del recién nacido, resaltando anotación en la que se indicó que el 15 de septiembre de 2008 se inició ventilación mecánica (Cfr. fl. 444 C.3). ii) Historia clínica del recién nacido de la Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. en la que se da cuenta que la criatura por asfixia prenatal severa fue traslada