PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla en prestación del servicio médico que ocasionó muerte de

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla en prestación del servicio médico que ocasionó muerte de menor ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Se ejercitó en tiempo oportuno La muerte del menor se produjo el 23 de noviembre de 2007; la demanda se presentó el 15 de enero de 2009,por ende la acción se ejercitó en tiempo. Sin descontar que el 8 de octubre de 2008 se llevó a cabo diligencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 16 en lo Judicial para Asuntos Administrativos la que término fallida. DAÑO ANTIJURÍDICO-Está acreditada la muerte del menor con registro civil de defunción Al proceso se allegó copia del registro civil de defunción del menor… por lo que está probado el hecho de la muerte que es el daño antijurídico que se alega. RESPONSABILIDAD-Si se prueba recae en entidad pública descentralizada municipal/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Está acreditada por parte de los demandantes Como quiera que conforme el Acuerdo Municipal No. 031 del 30 de julio de 1997 transformó el Instituto de Salud de Bucaramanga en Instituto con categoría especial de entidad pública descentralizada del orden municipal, con personería jurídica y autonomía administrativa y presupuestal y como fue tal ente el que prestó el servicio de salud se tiene que en la eventualidad de encontrar probada la responsabilidad de la administración está recaería en el citado ente y no en el ente territorial, tal y como lo estimó el a quo. Se allegaron a la actuación copia de los registros civiles de nacimiento

de la víctima y de quien acude en su condición de hermana ,quienes aparecen registrados como hijos de…. por ello está acreditada la legitimación en la causa de los demandantes. FALLA DEL SERVICIO PROBADA-Es el régimen aplicable en la prestación del servicio médico asistencial De manera reiterada esta Procuraduría Delegada ha señalado que el régimen de responsabilidad aplicable a los asuntos relacionados con la falla en el servicio médico asistencial, por regla general, habrá de ser el de falla probada, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext.12056 2 Expediente 49186 FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO-Título jurídico de imputación según Sentencia del Consejo de Estado FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN-La causa del daño estuvo en el retardo y deficiente atención médica/FALLA EN EL SERVICIO MEDICO-Nexo de causalidad por la tardía prestación del servicio y el fallecimiento/MEDIOS DE PRUEBA-Demuestran la forma como fue atendido el menor/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por fallecimiento del paciente a causa de falla médica Al proceso se allegó copia de la historia clínica del menor fallecido, copia del acta del comité ad hoc de ISABU del 28 de noviembre de 2007, medios de prueba de los cuales se infiere que el menor fue atendido el 20 de noviembre de 2007 disponiendo la enfermera del Triage que se le diera cita por consulta externa y a quien sin valoración

médica se le prescribieron medicamentos lo que denota que desde un primer momento la atención hospitalaria fue ligera e inadecuada en cuanto no fue valorado por el especialista. Resulta igualmente contundente el reconocimiento hecho por la enfermera…,la que además estimó que la patología presentada por el menor podía ser manejado por consulta externa lo que está corroborado con lo plasmado por la demandada en el acta de conciliación, sin descartar que se tratara de dengue hemorrágico, y sin informar que médico fue el que supuestamente formuló aquéllos medicamentos al menor. Así mismo se cuenta con el testimonio del médico tratante… quien indicó que sólo vio al paciente una vez, que con los resultados de laboratorio que le fueron llevados por la madre volvió a ordenar la toma de exámenes de laboratorio, sin examinar al paciente, quien indicó además que los medicamentos que le fueron formulados al paciente no enmascaraban la enfermedad y que su alcance era de paliativos para disminuir la fiebre y el malestar. Acorde con lo consignado en el informe pericial de necropsia del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y su complementación el deceso se produjo por insuficiencia respiratoria aguda debido a neumonía multilobar necrotizante secundario a Enfermedad Virica febril por Virus del Dengue. Para el Ministerio Público no queda duda alguna que el hecho de la muerte devino por el retardo en la atención. Por la naturaleza del padecimiento y la gravedad y rápida evolución de la enfermedad se le debía tratar con premura, por ello no cabe duda que la causa del daño estuvo en el retardo en la atención y omisión en la

valoración y atención médica indicada desde un primer momento, los que no le fueron prestados con la urgencia requerida y por ello devino la muerte. No se puede desconocer que la madre del menor si consultó con antelación pero no le fue prestado desde un primer momento la asesoría, valoración y diagnóstico por un galeno siquiera de consulta externa, con lo que se corroboran las falencias médicas presentadas en la atención al paciente. De lo expuesto el Ministerio Público concluye que existió una evidente demora en la atención, por lo que no queda duda que la entidad pública fue ligera y negligente, pues se optó por la demandada dejar en manos de una enfermera el diagnóstico médico requerido por el paciente, lo que acusa ligereza de la demandada, pues en últimas no fue prestado el servicio médico asistencial que requería el paciente. Para el Ministerio Público el proceder ligero de la administración está directamente relacionado con el resultado dañino, pues no diagnosticar en forma adecuada al paciente impidió tratar la enfermedad en forma inmediata lo que desencadena la muerte, lo que a las claras implica falla en el servicio (prestación deficiente). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 3 Expediente 49186 PERJUICIO MORAL-Se tasó conforme a lineamientos jurisprudenciales para aflicción de mayor intensidad Dada la responsabilidad del ente público, procede la reparación de los perjuicios, tema sobre el cual el Ministerio Público no advierte reparo alguno, en cuanto el perjuicio moral se tasó conforme a los lineamientos jurisprudenciales para el dolor o la aflicción

de mayor intensidad o connotación. INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE-No procede por tratarse de menor sin actividad productiva/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No es viable al no observarse proceder con temeridad de demandada/CONCILIACIÓN-Es procedente teniendo en cuenta fallo de primera instancia …se tiene que no procede el reconocimiento por el perjuicio material por lucro cesante en cuanto se trata de un menor que no tenía para el momento actividad productiva y acorde con las pautas jurisprudenciales no es viable tal reconocimiento. Tampoco procede el reconocimiento de las costas solicitadas por la parte actora en contra de la demandada, en cuanto no se observa proceder con temeridad de ésta. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público estima que es viable conciliación teniendo como referente el fallo de primera instancia. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 4 Expediente 49186

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 065/ 2015

Bogotá, D.C., 24 de marzo de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 6800 1233 1000 2009 00004 01 (49186)

Acción: Reparación Directa

Actor: Wilson Luna Bermudez y otros

Demandado: Municipio de Bucaramanga – ISABU ESE

Para efectos de la diligencia de conciliación programada para el próximo 25 de marzo, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Wilson Luna Bermudez y Hermelina Rosa María García quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor de edad María Consuelo Luna Delgado, presentaron demanda contra el municipio de Bucaramanga y la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga ESE ISABU, para que se les declare patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la muerte del menor Wilson Luna Delgado, hecho que tuvo ocurrencia el 23 de noviembre de 2007 por la falla en el servicio médico y negligencia en la atención y tratamiento de la enfermedad que padecía el menor (Cfr. fls.54 a 66 C.1). 1.2. Contestación de la demanda: El proceso se fijó en lista el 6 de noviembre de 2009 (Cfr. fl. 80 vto. C.1), término que vencía el 20 de noviembre de 2009.

Las demandadas contestaron la demanda en forma extemporánea, el municipio radicó el escrito de contestación el 23 de noviembre de 2009 (Cfr. fl. 81 C.1) y el ISABU el 15 de diciembre de 2009 (Cfr. fl. 100 C.1). Extemporaneidad que refiere el informe secretarial del 1° de febrero de 2010 (Cfr. fl. 111 C.1) El a quo tuvo en cuenta la contestación de la Empresa Social del Estado

Instituto de Salud de Bucaramanga ISABU E.S.E. la que se opuso a las pretensiones. Alega que conforme a la historia clínica la única atención por consulta externa fue el 22 de noviembre de 2007 disponiendo el médico tratante la toma de exámenes de laboratorio para efectuar su diagnóstico. El deceso del Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 5 Expediente 49186 menor no fue debido a una falla médica sino al descuido de los padres (Cfr. fls. 100 a 104 C.1). 1.3. El a-quo encontró acreditada la responsabilidad de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga ISABU E.S.E. por falla en la prestación del servicio de salud, pues concluyó que el 20 de noviembre de 2007 no se le brindó la atención oportuna y debida al menor Wilson Luna Delgado ya que la enfermera que lo valoró en el triage, no dispuso la atención médica ni se ordenaron los exámenes de laboratorio necesarios, con lo cual se desconoció el protocolo para la atención del dengue hemorrágico. Condenó a la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga ISABU E.S.E al pago por perjuicios morales en s.m.l.m.v. de 100 para cada uno de los demandantes (Cfr. fls. 258 a 270 C.2). Denegó el reconocimiento de lucro cesante. 1.4. Apelaciones: 1.4.1. L a Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga ISABU

E.S.E. Alega que actuó conforme a los protocolos de salud establecidos y que se realizó una adecuada prestación del servicio de salud. Indica que en triage se valoró al paciente, se ordenó dar cita por consulta externa y dieron las recomendaciones del caso, que examinado por consulta externa el 22 de noviembre de 2007 se ordenó la práctica de exámenes sin que del resultado de los mismos indicara que hubiera lugar a disponer la hospitalización, más cuando al control no asiste el paciente sino la madre, con lo cual la afección a la salud del menor fue inducida o provocada por los padres, quienes con su obrar negligente permitieron que avanzara la enfermedad ya que no informaron toda la sintomatología y no lo llevaron al momento de la valoración de los resultados de los exámenes de laboratorio. Refiere el testimonio de los doctores Luis Fernando Guevara y Juan José Rey Serrano, los que junto con la historia clínica dan cuenta de que la atención brindada estuvo acorde con los protocolos de salud. Señala que el hecho de la muerte del menor no constituye en sí mismo una falla en el servicio médico (Cfr. fls. 275 y ss. C.2). 1.4.2. La parte demandada solicita se extienda la responsabilidad de la administración al municipio de Bucaramanga en cuanto la transformación del Instituto de Salud de Bucaramanga, en Empresa Social del Estado no le quita el carácter vinculante con el ente territorial. Que la personería jurídica de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga ISABU E.S.E no la hace independiente del municipio en cuanto su gerente es nombrado por el

alcalde estando además presidida la Junta Directa por el Alcalde. Solicita se reconozcan y tasen los perjuicios materiales en base al estudio actuarial presentado en la demanda y se disponga la condena en costas dada la temeridad denotada en la contestación de la demanda (Cfr. fls. 280 a 285 C.2). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 6 Expediente 49186

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si hubo falla en la prestación del servicio médico por el hecho de la muerte del menor Wilson Luna delgado. 2.2. Caducidad La muerte del menor se produjo el 23 de noviembre de 2007 (Cfr. fl. 3 C.1); la demanda se presentó el 15 de enero de 2009 (Cfr. fl. 66 vto. C.1), por ende la acción se ejercitó en tiempo. Sin descontar que el 8 de octubre de 2008 se llevó a cabo diligencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 16 en lo Judicial para Asuntos Administrativos la que término fallida (Cfr. fls. 30 y 31

C.1). 2.3. Daño Al proceso se allegó copia del registro civil de defunción del menor Wilson Luna Delgado (Cfr. fl. 3 C.1), por lo que está probado el hecho de la muerte que es el

daño antijurídico que se alega. 2.4. Legitimación Como quiera que conforme el Acuerdo Municipal No. 031 del 30 de julio de 1997 (Cfr. fls. 86 y ss. C.1) transformó el Instituto de Salud de Bucaramanga en Instituto con categoría especial de entidad pública descentralizada del orden municipal, con personería jurídica y autonomía administrativa y presupuestal y como fue tal ente el que prestó el servicio de salud se tiene que en la eventualidad de encontrar probada la responsabilidad de la administración está recaería en el citado ente y no en el ente territorial, tal y como lo estimó el a quo (Cfr. fl. 268 C.2). Se allegaron a la actuación copia de los registros civiles de nacimiento de la víctima y de quien acude en su condición de hermana (Cfr. fls. 2 y 5 C.1), quienes aparecen registrados como hijos de Hermelina Delgado Gonzalez y Wilson Luna Bermudez por ello está acreditada la legitimación en la causa de los demandantes. 2.5. Título de imputación De manera reiterada esta Procuraduría Delegada ha señalado que el régimen de responsabilidad aplicable a los asuntos relacionados con la falla en el servicio médico asistencial, por regla general, habrá de ser el de falla probada, Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 7 Expediente 49186 tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala. En sentencia del 28 de enero de 2009, expediente No. 16.700, se expresó:

“La determinación del régimen jurídico aplicable en eventos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales no ha sido pacífica en la jurisprudencia, como quiera que paralelamente a la postura que ha propendido por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. […] Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: “En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el

título jurídico subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.” 2.6. Caso concreto Al proceso se allegó copia de la historia clínica del menor fallecido (Cfr. fls. 122 y ss. C.1), copia del acta del comité ad hoc de ISABU del 28 de noviembre de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 8 Expediente 49186 2007 (Cfr. fls. 144 a 146 C.1), medios de prueba de los cuales se infiere que el menor fue atendido el 20 de noviembre de 2007 disponiendo la enfermera del

Triage que se le diera cita por consulta externa (Cfr. fl. 136 C.1) y a quien sin valoración médica se le prescribieron medicamentos (Cfr. fl. 135 C.1), lo que denota que desde un primer momento la atención hospitalaria fue ligera e inadecuada en cuanto no fue valorado por el especialista. Resulta igualmente contundente el reconocimiento hecho por la enfermera Sandra Milena Melo (Cfr. fl. 147 y ss C.1), la que además estimó que la patología presentada por el menor podía ser manejado por consulta externa lo que está corroborado con lo plasmado por la demandada en el acta de conciliación (Cfr. fl. 139 C.1), sin descartar que se tratara de dengue hemorrágico, y sin informar que médico fue el que supuestamente formuló aquéllos medicamentos al menor. Así mismo se cuenta con el testimonio del médico tratante Alberto Arenas Trillos quien indicó que sólo vio al paciente una vez, que con los resultados de laboratorio que le fueron llevados por la madre volvió a ordenar la toma de exámenes de laboratorio, sin examinar al paciente, quien indicó además que los medicamentos que le fueron formulados al paciente no enmascaraban la enfermedad y que su alcance era de paliativos para disminuir la fiebre y el malestar (Cfr. fls. 149 y ss. C.1). Acorde con lo consignado en el informe pericial de necropsia del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y su complementación (Cfr. fls. 224 y ss. C.1) el deceso se produjo por insuficiencia respiratoria aguda debido a neumonía multilobar

necrotizante secundario a Enfermedad Virica febril por Virus del Dengue. Para el Ministerio Público no queda duda alguna que el hecho de la muerte devino por el retardo en la atención. Por la naturaleza del padecimiento y la gravedad y rápida evolución de la enfermedad se le debía tratar con premura, por ello no cabe duda que la causa del daño estuvo en el retardo en la atención y omisión en la valoración y atención médica indicada desde un primer momento, los que no le fueron prestados con la urgencia requerida y por ello devino la muerte. No se puede desconocer que la madre del menor si consultó con antelación pero no le fue prestado desde un primer momento la asesoría, valoración y diagnóstico por un galeno siquiera de consulta externa, con lo que se corroboran las falencias médicas presentadas en la atención al paciente. De lo expuesto el Ministerio Público concluye que existió una evidente demora en la atención, por lo que no queda duda que la entidad pública fue ligera y negligente, pues se optó por la demandada dejar en manos de una enfermera el diagnóstico médico requerido por el paciente, lo que acusa ligereza de la demandada, pues en últimas no fue prestado el servicio médico asistencial que requería el paciente. Para el Ministerio Público el proceder ligero de la administración está directamente relacionado con el resultado dañino, pues no diagnosticar en Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 9 Expediente 49186 forma adecuada al paciente impidió tratar la enfermedad en forma inmediata lo

que desencadena la muerte, lo que a las claras implica falla en el servicio (prestación deficiente). Dada la responsabilidad del ente público, procede la reparación de los perjuicios, tema sobre el cual el Ministerio Público no advierte reparo alguno, en cuanto el perjuicio moral se tasó conforme a los lineamientos jurisprudenciales para el dolor o la aflicción de mayor intensidad o connotación. En igual forma se tiene que no procede el reconocimiento por el perjuicio material por lucro cesante en cuanto se trata de un menor que no tenía para el momento actividad productiva y acorde con las pautas jurisprudenciales no es viable tal reconocimiento. Tampoco procede el reconocimiento de las costas solicitadas por la parte actora en contra de la demandada, en cuanto no se observa proceder con temeridad de ésta. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público estima que es viable conciliación teniendo como referente el fallo de primera instancia. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 10 Expediente 49186 fbo/FMSAG Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056