PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falsos positivos donde resultaron muertos unos ciudadanos

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falsos positivos donde resultaron muertos unos ciudadanos RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa en la culpa A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del

Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. IMPUTACIÓN POR RIESGO EXCEPCIONAL-Daño estriba de una actividad peligrosa IMPUTACIÓN POR RIESGO EXCEPCIONAL-Conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir En la actualidad, cuando se analiza y debate la responsabilidad del Estado por los daños causados con el uso de armas de fuego de dotación y de uso oficial, por regla Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200200900307 01 (44065) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2013-9581 general, el Consejo de Estado ha acudido a la aplicación del régimen de imputación por riesgo excepcional toda vez que el daño estriba de una actividad peligrosa y por lo tanto le corresponde al Estado asumir los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de dichos artefactos peligrosos. En otras palabras, el título

de imputación bajo riesgo excepcional parte de la “consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de estos en el evento en que sobrevengan o de que, aún cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia”. DAÑO-En ejercicio de actividades peligrosas según jurisprudencia del Consejo de Estado TEORÍA DE RIESGO EXCEPCIONAL-Requisitos indispensables para su concurrencia/CARGA DE LA PRUEBA-Demostrar la existencia del daño y el nexo de causalidad entre éste y la actuación del Estado/EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD-Acreditar la existencia de una causa extraña Ahora bien, para que proceda la aplicación de la teoría del riesgo excepcional, la jurisprudencia del Alto Tribunal Administrativo ha determinado como requisitos indispensables la concurrencia de los siguientes supuestos: i) la realización de una actividad legítima del Estado de beneficio colectivo que comporte riesgo o peligro para los asociados; ii) que el riesgo se realice; iii) que la realización del riesgo ocasione daño a los particulares; y iv) el nexo de causalidad entre el daño y la conducta de riesgo creada por el Estado. Es decir, quien tiene por objeto que el operador jurídico declare la responsabilidad del Estado deberá demostrar la existencia del daño y el nexo de causalidad entre éste y la actuación desplegada por

la entidad demandada; pudiendo la Administración exonerarse de responsabilidad únicamente acreditando la presencia de una causa extraña, ya sea fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. IMPUTACIÓN DE CARÁCTER OBJETIVO-Demandante debe probar daño y nexo causal según Consejo de Estado TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL-Es régimen de responsabilidad objetivo según jurisprudencia del Consejo de Estado FALLA DEL SERVICIO-Daño ocasionado por mal funcionamiento de la Administración/FALLA DEL SERVICIO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Sin embargo, lo dicho no obsta para que el operador jurídico declare la responsabilidad del Estado bajo la óptica de la falla del servicio cuando el daño ocasionado se deba a un mal funcionamiento de la Administración, pues en éste evento, se preferirá dar aplicación a la institución de la falla del servicio y no al Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900307 01 (44065) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2013-9581 régimen de la imputación objetiva por riesgo excepcional; situación que permitirá al Estado exonerarse de la responsabilidad demostrando una causa extraña e incluso probando que su actuación no constituyó un quebrantamiento de los deberes a los cuales estaba obligada. RÉGIMEN DE FALLA DEL SERVICIO-Cuando se presente un mal

funcionamiento de la administración Resulta necesario entonces, dar aplicación al régimen de la falla del servicio cuando se presente un mal funcionamiento de la administración, para así poner en evidencia el mal funcionamiento de la Administración, a fin de que se estudien y se adopten las medidas pertinentes que permitan acoger las políticas pertinentes y correspondientes que permitan facilitar la acción del Estado. REALIZACIÓN DEL DAÑO-Por uso de armas de dotación oficial por parte de algún agente del Estado/EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDADDemostrando que existió fuerza mayor o caso fortuito En síntesis, en los casos que conciernen la creación o realización de un daño como consecuencia del uso de armas de dotación oficial por parte de algún agente del Estado, éste deberá resarcir los perjuicios, por regla general, bajo un título de imputación objetivo por riesgo excepcional -situación en la cual sólo podrá exonerarse demostrando una causa extraña-, siempre que no se advierta la presencia del mal funcionamiento de la Administración, pues en éste caso, deberá responder bajo la óptica de la falla del servicio y podrá exonerase de responsabilidad demostrando que existió fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o que el hecho lo cometió un tercero; así mismo, podrá relevarse de responsabilidad probando que no incumplió ninguna de las obligaciones propias del servicio. PRUEBA DOCUMENTAL-Valoradas cuando se alleguen autenticadas PRUEBA ADMISIBLE-Regulación normativa Previo adentrarnos en el análisis del caso objeto de estudio, resulta pertinente señalar que en relación con las pruebas documentales allegadas al proceso, sólo es

dable realizar una valoración de éstas cuando las mismas se encuentren con la debida autenticación. En ese sentido, el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en relación con las pruebas admisibles en los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, remite al Código de Procedimiento Civil, el cual, frente a las pruebas documentales, autoriza que las mismas se aporten en copia ya sea mediante reproducción mecánica o transcripción. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS-Requisitos Sin embargo, aún cuando la ley autoriza que dichos documentos sean presentados en copia, para que ésta tenga el mismo valor del documento original debe cumplir uno de los siguientes requisitos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900307 01 (44065) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2013-9581 director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 4

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IUS-2013-9581 Bogotá D.C., 16 de enero de 2013 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 13-03

Tipo: Acción de Reparación Directa Radicado: 200O12331000200900307 01 (44065)

Actor: Lucy Yanneth Carvajalino Garzón y otros

Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Honorable Señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que denegó las suplicas de la demanda, trámite dentro del cual esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal especial, interviene para emitir concepto de fondo.

SINTESIS DEL CASO El día 15 de mayo de 2007, en el Corregimiento de Aguas Claras del municipio de Ocaña (Norte de Santander), el señor Eduviges Botello Pérez se encontraba cenando a eso de las 6:30 de la tarde, cuando fue abordado por militares y subsiguientemente trasladado hasta el “sitio del Chamizo”, donde según manifiestan los accionantes, fueron dejados sin vida. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 5

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IUS-2013-9581 Posteriormente, se da la noticia por parte del ejército de la muerte del señor Botello Pérez, comoquiera que “(…) se realizó un retén militar en este paraje solitario “el chamizó Municipio de González N.S, sin señalización, con escasa visibilidad y que los sujetos hoy occisos, no atendieron la señal de pare y por lo tanto, según la versión del militar que reposa en fiscalía, se les abalco (sic) con las armas de dotación oficial del Ejército nacional de Colombia (…)”.

ANTECEDENTES

1. Demanda1

En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la señora Lucy Yaneth Carvajalino Garzón quien actúa en calidad de cónyuge de la víctima y en representación de los menores Yeisa Paola y Fabian Leonel Botello Carvajalino, los señores, José Alcides Botello Zuta, Olides María Botello Pérez, Edimar Botello Pérez, Yurgen Botello Pérez, solicitaron al Tribunal Administrativo del Cesar declarar administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional por los perjuicios irrogados a los mismos, como consecuencia del operativo ficticio –falsos positivosrealizados el 15 de mayo de 2007 por “militares adscritos Batallon de Infantería numero 15 de Santander al mando del Subteniente Rios García Luis Francisco” que condujeron a la muerte del señor Eduviges

Botello Pérez. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la parte demandada a resarcir los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes por la muerte del referido señor. 1 Folio 48 a 62 y 73 a 102 del cuaderno 1. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900307 01 (44065)

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2. Contestación de la demanda2

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones argumentando que la parte actora no aportó prueba alguna que acredite la eventual responsabilidad del la entidad. Así mismo, agrega el demandando en relación con las actuaciones de la fuera pública que: Hoy día la reputación de nuestras fuerzas militares es totalmente favorable la cual se ha ganado con un actuar totalmente impecable contra el terrorismo y el narcotráfico y con el respecto a los Derechos Humanos. (…) Es de tener en cuenta que sin seguridad no hay garantía del derecho a la vida y a la integridad física y sin estos derechos no existe la base para gozar de los demás. Las Fuerzas Militares y la Policía, han logrado resultados extraordinarios para permitirles a los colombianos disfrutar los derechos que consagra nuestra constitución, por otra parte hay que tener en cuenta que población de Cesar, era una zona muy azotada por estos grupos al margen de la ley, y gracias a la presencia de nuestro ejército en la zona

urbana, como en la zona rural se ha logrado neutralizar el actuar de estos y garantizar la tranquilidad de sus habitantes, tranquilidad, que antes no tenían. Adicionalmente, señaló que si bien las muertes por las cuales se demanda fueron ocasionadas por las fuerzas militares, “es claro que aun estos hechos están en una etapa de investigación”. Por último, el demandado realiza un recuento de lo que concierne con la carga de la prueba, para lo cual transcribió algunas sentencias del Consejo de Estado para concluir que: “En el presente caso no existen pruebas que acrediten las afirmaciones de los actores y por ende la responsabilidad de la entidad demandada”.

3. La sentencia de primera instancia3 2 Folio 128 a 137 del cuaderno 1. 3 Folio 356 a 386 del cuaderno principal.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900307 01 (44065)

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IUS-2013-9581 El Tribunal Administrativo del Cesar denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: (…) encuentra la Sala que dentro del expediente no obran pruebas suficientes que demuestren la responsabilidad imputada en contra de la entidad demanda (sic), pues si bien es cierto, está la declaración del señor Juan de Dios León Lobo, en la cual señaló que estaba presente, en el momento en que miembros del Ejército Nacional, se llevaron al señor Eduviges Botello Pérez y a otra

persona en un vehículo, en el sitio Aguas Claras, en una tienda donde sacan unas mesas, al igual que una motocicleta donde se transportaba la víctima, sin embargo, no reposa en el plenario prueba alguna que corrobore el dicho del señor León Lobo, ni siquiera al interior del proceso penal que fue allegado al expediente en forma legal. Por el contrario, nótese que la Fiscal de conocimiento en su providencia de fecha 6 de septiembre de 2010, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de Luís Francisco Ríos García, Juan Guillermo Vallarino Peña y Carlos Eduardo Aguilar, porque existían dudas y estas debían resolverse a favor de los procesados, pues ni siquiera pudo identificar el sitio que aduce el testigo de marras de donde fueron sacadas las víctimas, por supuestos miembros del Ejército Nacional (…). (…) (…) como ya se ha expresado lo único demostrado en el proceso, es que, los miembros de las fuerzas militares se hallaban sobre la vía que conduce del Municipio de Ocaña al de González buscando el sitio donde se encontraba una persona que estaba siendo extorsionada, y, al regresar al lugar conocido como el Chamizo, dos personas al entrar a la curva notaron la presencia vial, alertándose al verlos y, sin atender la orden de alto abrieron fuego contra los miembros del Ejército Nacional, lo cual hizo reaccionar a la fuerza pública procediendo a disparar contra ellos, y el cruce de los disparos finalizó con la muerte de dos personas, entre ellos el señor Botello Pérez. (…) Así las cosas, lo único cierto es que el señor EDUVIGES BOTELLO

PÉREZ, murió a causa de enfrentamiento con el Ejército Nacional y, en estas condiciones, encuentra la Sala que, si bien se acreditó debidamente la existencia de un daño, no está demostrado que éste resulte imputable a la entidad demandada, pues no se probó que la muerte del mencionado señor se debiera a una falla de la Administración, ni mucho menos a un exceso de la fuerza pública, tal como los llamados falsos positivos, que alega el apoderado de la parte actora, cuando indica que el señor ST. Luís Francisco Ríos García: “fue destituido del Ejército Nacional, al parecer por procederes similares como falsos positivos y con violación de derechos humanos” (sic fl. 55 C.1.), por el contrario lo que está demostrado en el expediente con la hoja del referido oficial expedida por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, Teniente Coronel Mario Alberto Torres Rivera de fecha 2 de julio de Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900307 01 (44065) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2013-9581 2009, que aún estaba laborando, más aún le aparecen felicitaciones, mas no sanciones (f. 180-181 C.1.). Y concluyó el tribunal indicando que: En consecuencia, para la Sala las conductas atribuidas a título de falla por omisión no fueron demostradas y al carecer de elementos para imputar una responsabilidad es imposible designar

responsables. Lo anterior partiendo de la idea de que si la responsabilidad es la obligación de resarcir el daño causado a una persona, dicha obligación de cuidado que le era exigible a la administración debe estar evidenciada. Son esos aspectos el soporte que lleva a la Sala a negar la reparación a las partes y por consiguiente denegar las súplicas de la demanda, toda vez que las decisiones siempre deberán estar agregadas a las pruebas, a los elementos de juicio que debidamente han sido aportados dentro del informativo y es precisamente sobre ellos que tendrá que efectuarse la evaluación respectiva” por cuanto debe existir un nexo de causalidad entre la conducta estatal y el daño ocasionado a la parte actora. Siendo así, queda claro que los vacíos probatorios de los puntos anteriores ponen de presente que la parte actora, quien tenía la carga de establecerlos no cumplió con su deber; así las cosas, el juicio de imputabilidad que se le pretende atribuir a la parte demandada no está establecido, por lo que se rompe la relación de causalidad exigida en estos casos.

4. La apelación4

Inconforme con lo decidido por el Tribunal Administrativo a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar que se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró los argumentos esbozados en la demanda e hizo especial énfasis en que el material probatorio allegado al proceso es suficiente para acreditar que la muerte del señor Eduviges Botello Pérez, y que la misma, se produjo con ocasión de una falla del servicio en la que incurrió el Ejército

4 Folio 359 a 393 del cuaderno principal. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900307 01 (44065)

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IUS-2013-9581 Nacional comoquiera que sus miembros, en uso de armamento de dotación, le quitaron la vida al señor Pérez. Precisó el apelante el craso error en la forma que se llevo a cabo el reten. Para ello recurrió a las disposiciones que determinan la manera de realizar un reten y precisó: La versión de los militares se centra en la instalación de un reten sin orden del comando, es decir para repeler supuestamente la presencia de extorsionistas águilas negras por llamado de la comunicado. Hecho indicador probado, es que el reten no estaba ordenado y fue instalado de urgencia y precariamente, es decir personal armado en la vía sin orden del comando. Así, el apelante solicitó al Consejo de Estado dar aplicación al precedente judicial en materia de ejecuciones extrajudiciales en los siguientes términos: (i) Desde el año 2007, 2008, 2009 en el municipio de Ocaña, Norte de Santander y su zona rural, y municipios aledaños, Tarra, Convención, González cesar, se presentaron una serie de homicidios selectivos, perpetrados en contra de personas que eran tildadas de ser guerrilleros, o miembros de grupos ilegales, todos campesinos los cuales eran retenidos por el Ejercito y después

aparecían muertos, hechos respecto de los cuales, la comunidad señaló a miembros del Ejército Nacional como partícipes. Más de 70 setenta personas murieron en la región del Catatumbo en similares circunstancias por terrorismo de estado en ejecuciones extrajudiciales (…). De otra parte, el demandante realizó un recuento de las circunstancias fácticas que concurrieron en la muerte de la víctima, al igual que de material probatorio que reposa en el proceso, para concluir y señalar las inconsistencias e incongruencias del análisis comprendido en el caso. Explica el apelante: ¿Cómo se explica que EDUGIVES BOTELLO, aparezca con fragmentos explosivos, si se dice que dispararon fusil de dotación, Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900307 01 (44065) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2013-9581 existiendo hipótesis en el mundo físico de que los impactos de bala fueron recibidos estando parado, es decir, en posición de pie, o bien acostado, es decir en posición de cubito dorsal, con la espalda hacia la tierra, es decir boca arriba, pero debía tener la pierna extendida, si él era el que conducía la moto y se les disparo a 35 metros y nunca se menciono que se utilizaron granadas para el supuesto operativo.? Hecho indicador, si se dispara un fusil, el fusil dispara solo ojivas de proyectiles que entran y salen como se detallo en las necropsias, no

puede aparecer una persona con fragmentos metálicos en numero de 15, esa lesiones corresponde a las esquirlas de granada, o de otra arma diferente al fusil, porque el fusol (sic) es un arma de fuego y el otro mecanismo es explosivo. Las lesiones descritas nunca pudieron hacerse a alguien que maneja una moto en movimiento, porque la primera hipótesis describe, una posición erecta de la víctima en un nivel muy superior a del victimario, y otra acostada con la pierna extendida y quien maneja moto así. Por último, la parte actora reiteró su argumento referente a las pruebas recaudadas en el proceso, en el sentido de indicar que las mismas son suficientes e idóneas para probar la responsabilidad del Estado. Adicionalmente, en su escrito solicitó que se practicarán las pruebas decretadas en primera instancia que dejaron de practicarse, es decir, la prueba trasladada5 y la prueba pericial6 .

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a este Despacho emitir sus observaciones en cuanto a si se estructura o no la responsabilidad del Estado como consecuencia de la conducta desplegada el día 15 de mayo de 2007 por las fuerzas militares que conllevaron a la muerte del señor Eduviges Botello Pérez. 5 Esta prueba alude a que se oficie a la Fiscalía Única de conocimiento de asuntos humanitarios de Cúcuta Norte de Santander para que allegue al proceso copia auténtica del expediente número 160696. 6 El demandante solicita se designe a un perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses UB

Cúcuta, para que rinda dictamen de todo lo referente con los disparos, lesiones circunstancias que conllevaron con la muerte del señor Botello. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900307 01 (44065)

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IUS-2013-9581 Para tal efecto, resultará necesario determinar las condiciones y circunstancias que generaron la muerte del señor Botello, para así determinar el régimen de responsabilidad aplicable al caso, esto es, si se aplica un régimen de imputación objetiva o si por el contrario, el caso se analiza bajo la óptica de la falla del servicio. Finalmente, esta Delegada realizará sus consideraciones respecto de si se configuran o no los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado.

6. MARCO JURÍDICO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño

mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900307 01 (44065) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2013-9581 estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora, en consideración a que el asunto que nos compete refiere a la responsabilidad del Estado por el daño producido a los demandantes –la muerte del señor Eduviges Botello Pérezcon ocasión del ejercicio de

actividades peligrosas o de la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo son las armas de dotación oficial, será necesario realizar un breve análisis de los diversos títulos de imputación que la jurisprudencia ha establecido para resolver casos como el presente, para así determinar en el sub examine, en caso de evidenciar un daño antijurídico, cual título debe aplicarse. En la actualidad, cuando se analiza y debate la responsabilidad del Estado por los daños causados con el uso de armas de fuego de dotación y de uso oficial, por regla general, el Consejo de Estado ha acudido a la aplicación del régimen de imputación por riesgo excepcional toda vez que el daño estriba de una actividad peligrosa y por lo tanto le corresponde al Estado asumir los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de dichos artefactos peligrosos. En otras palabras, el título de imputación bajo riesgo excepcional parte de la “consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de estos en el evento en que sobrevengan o de que, aún cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia”7. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Exp. 16530, actor: José Abigail Piratoba Barragán

y otros. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12081 13 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900307 01 (44065)

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IUS-2013-9581 Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que: (…) la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos8. Ahora bien, para que proceda la aplicación de la teoría del riesgo excepcional, la jurisprudencia del Alto Tribunal Administrativo ha determinado como requisitos indispensables la concurrencia de los siguientes supuestos: i) la realización de una actividad legítima del Estado de beneficio colectivo que comporte riesgo o peligro para los asociados; ii) que el riesgo se realice; iii) que la rea