PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Indemnización de perjuicios por privación injusta de la liberta

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 24 de junio de 2010 Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 10-118. Expediente 47001233100020020127501-38216. Fadir Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena por medio de la cual acogió las pretensiones de la demanda; trámite en el que esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos: 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación

1. En ejercicio de la acción de reparación directa, el señor Farid Emir Medina Díaz, su compañera permanente Emma Martha Fernández Montoya, sus hijos Racchip Amex y Zaaphira Medina Fernández y su madre de crianza Emma Montoya de Fernández presentaron demanda en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación orientada a obtener su declaratoria de responsabilidad administrativa y su consecuente condena al pago de los perjuicios que sufrieron con la privación injusta de la libertad de que fue

objeto el señor Farid Emir Medina Díaz, por espacio de veinticuatro (24) meses al habérsele vinculado a una investigación penal sindicado de la comisión de los punibles de secuestro extorsivo, hurto calificado y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas; procedimiento que culminó con sentencia absolutoria a su favor.

2. Durante el término de fijación en lista, la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda por considerar que su actuación se ajustó al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales; que la medida de aseguramiento impuesta al sindicado estuvo soportada en las pruebas que en aquél momento procesal obraban en el proceso, y que el hecho de que posteriormente se le hubiere absuelto por la existencia de duda respecto de su responsabilidad penal no desvirtúa la legitimidad de la detención preventiva, pues los

2 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación supuestos para proferir una y otra decisión, son de naturaleza distinta.

3. El Juzgador A quo declaró la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de los perjuicios reclamados por considerar que la privación de la libertad de que fue objeto el señor Farid Emir Medina Díaz fue injusta toda vez que las pruebas aportadas al proceso demuestran la actuación irregular de los funcionarios encargados de adelantar la

investigación.

4. Inconforme con esta decisión la Fiscalía General de la Nación la apeló con miras a que sea revocada y en su lugar se le absuelva de responsabilidad pues su actuación se ajustó a los parámetros marcados por la ley y la Constitución Nacional y la medida de aseguramiento impuesta al demandante obedeció a los elementos de prueba con que contaba la instrucción y que la absolución del procesado no obedeció a ninguno de los presupuestos del artículo 414 del C.P.P., sino a la falta de certeza sobre su responsabilidad penal; en consecuencia la privación de la libertad del señor Medina Díaz, no puede calificarse como injusta.

EL CONCEPTO

3 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación La declaratoria de responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda está sustentada en el hecho de haber sido injustamente privado de la libertad el señor Farid Emir Medina Díaz, pues la investigación penal adelantada en su contra por la presunta comisión de los delitos “secuestro extorsivo, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de defensa personal y privativas de la fuerzas armadas” concluyó con sentencia absolutoria a su favor, en aplicación del principio del beneficio de la duda. En efecto, el artículo 281 de la Constitución Política Colombiana consagra el derecho a la libertad como “fundamental”, mientras que en el inciso 4 del artículo 29 establece la presunción de inocencia respecto de todas las personas a quienes no se les haya

declarado judicialmente culpables. Estos derechos se hallan igualmente amparados en normas jurídicas de carácter internacional, debidamente ratificadas por Colombia, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la 1 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 2 ? Ratificado mediante la ley 74 de 1968 4 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos3 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie

puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”4 Del análisis conjunto de la normatividad aludida se concluye, sin lugar a dudas, que la libertad individual es un derecho fundamental que únicamente puede ser limitado o restringido en los eventos previamente señalados en la ley o en la Constitución. Pues bien, dado que los hechos que motivan la presente acción indemnizatoria ocurrieron 13 de noviembre de 1998 y el 24 de noviembre de 2000, periodo durante el cual el señor Farid Emir Medina Díaz permaneció privado de la libertad, la obligación de reparar los perjuicios causados como consecuencia de esa limitación a la libertad, en el presente evento, se apoya en los 3 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 4 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. 5 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación

presupuestos específicos establecidos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, vigente para esa época5, al tenor del cual: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la indemnización de los perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. (Negrillas fuera de texto) Si el asunto sub judice se analiza a la luz del artículo 414 citado, que fue derogado por virtud de la Ley 600 de 2000 pero que se encontraba vigente para la época en que el demandante estuvo privado de la libertad, es necesario precisar que la reparación de los perjuicios sufridos únicamente procederá cuando quede evidenciado que la detención preventiva no sobrevino por la culpa de la víctima, como allí se prescribe. En todo caso, siguiendo los lineamientos sentados por la Corte Constitucional en sentencia C-37 de febrero 5 de 1996, que no descarta la posibilidad sino que, por el contrario, considera viable que se invoque separadamente como fundamento normativo de la comentada responsabilidad el artículo 90 de la Constitución que la 5 ? El Decreto 2700 de de 1991, estuvo vigente desde su expedición -30 de noviembrehasta el 24 de julio de 2001 cuando entró en vigencia la Ley 600 de 2000, nuevo Código

de Procedimiento Penal 6 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación entroniza de manera general frente al “daño antijurídico”, se evidencia, en síntesis, la posibilidad de que tal responsabilidad, de manera concurrente, pueda tener como referente diferentes fuentes normativas. Así pues, claramente se advierte que, conforme a la aludida disposición, para el reconocimiento de los perjuicios deviene absolutamente indispensable examinar la conducta del imputado a efectos de determinar si, por razones de su actuación dolosa o gravemente culposa, propició, facilitó o dio lugar, directa o indirectamente, a la situación que motivó la imposición de la medida cautelar. A ojos vista se capta que esta última requisitoria legal resulta insoslayable al punto que su verificación siempre deberá estar presente en el análisis de la responsabilidad que se pretenda deducir con fundamento en la disposición comentada; aspecto que, indudablemente, reviste vital importancia para efectos de estructurar los supuestos de hecho contenidos en el enunciado respectivo y poder así lograr el favorecimiento del efecto jurídico consiguiente. Una sencilla exégesis del precepto en consideración conduce a la absoluta convicción de que la “conducta” del procesado frente a las circunstancias que propiciaron su detención preventiva juega un rol preponderante al momento de decidir si tiene derecho a recibir indemnización de perjuicios ante la eventualidad de una sentencia

7 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación absolutoria por las razones que aquel señala. El punto entonces no es intrascendente o de poca monta sino de obligada y trascendental evaluación. Bajo el referente normativo reseñado, la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad sólo puede deducirse en aquellos casos en los que la víctima no haya actuado con dolo o culpa frente a las circunstancias que propiciaron dicha medida – verificación que resulta insoslayabley en la medida en que la providencia que la impone se muestre desproporcionada, arbitraria, irracional y violatoria de los procedimientos legales. Ahora bien, la valoración de los anteriores supuestos frente al caso concreto permite advertir que del contenido de la providencia por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta absolvió de responsabilidad penal al señor Farid Emir Medina Díaz por su presunta incursión en los delitos de secuestro extorsivo, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas se concluye que la privación de la libertad de que fue objeto este ciudadano fue injusta, que se produjo un daño antijurídico y que, por ende, hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa impetrada y, en consecuencia, al pago de la indemnización de los perjuicios causados, pues a pesar de que el funcionario instructor fundamentó su decisión en la aplicación del beneficio de la duda por la falta de pruebas sobre su

8 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación participación en la conducta punible investigada, es lo cierto que del texto de dicha providencia se infiere que en verdad ella obedeció a que el sindicado no cometió el delito que se le endilgó; ajenidad que, en criterio del Ministerio Público, se evidencia de los siguientes apartes de la decisión absolutoria: “Denuncia No. 0999 del 16 de Noviembre de 1.998, formulada en la sede del Departamento de Policía del Magdalena – Seccional de Policía Judicial, por el señor JAVIER ENRIQUE CASTILLO TORRES, donde la víctima narra las circunstancias temporo – espaciales de injustificada privación de libertad, señalando como dato particular que logró ver a sus victimarios antes de ser vendado. Por lo que se coligen ciertos sus dichos entre estos que los procesados de autos no se encuentran dentro de los sujetos que injustificadamente lo privaron de la libertad, a pesar de que de su propio dicho se desprende que tuvo la oportunidad de observarlos, hasta el grado que pudo describir de manera especial al que condujo el vehículo, sin embargo afirma que no está en condiciones de reconocerlos y menos de señalar a los procesados como autores de su plagio; (…) Igualmente encontramos la declaración de la víctima JAVIER ENRIQUE CARRILLO TORRES, donde confirma los pormenores de su retención, así como el hurto de que fue objeto, y el material explosivo dejado en su cuerpo. Señala que

no reconoce a FARID MEDINA DÍAZ y VÍCTOR MONTIEL GONZALEZ, como integrantes de la banda que lo sometió en contra de su libertad. Ubicándose como testigo presencial especialísimo en este acontecer, siendo la víctima de la acción, sus deposiciones registran entero crédito, al concretar pormenores el accionar ilícito, revelando que el sentido de los dichos policiales no encuadran en los pormenores del mismo, negando enfáticamente las presuntas amenazas de que había sido objeto por los actores como se sostiene en los prementados informes policiales. (…) 9 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación Acerca de la comisión del ilícito del que se dice fue víctima el señor JAVIER ENRIQUE CARRILLO TORRES, contamos con su dicho donde afirma que los procesado FARID MEDINA DIAZ y VICTOR MONTIEL GONZALEZ, no tuvieron nada que ver en su privación injustificada de la libertad, desconociendo las personas que en fotografías se le mostraba para su corroboración, siendo enfático en su negativa, es decir a pesar que la diligencia de reconocimiento no cumple los requisitos legales para su aducción, es evidente que Edel testimonio del señor CARRILLO TORRES, se desprende sin duda que los aquí inculpados fulgen como personas ausentes del ilícito perpetrado en su contra. (…)

Severa crítica de estas pruebas se hizo en acápite superior, concluyendo que la credibilidad de las mismas se encuentra menguada, en igual sentido se predica respecto del delito de FABRICACIÓN Y TRÁFICO DE ARMAS O MUNICIONES de que dan cuenta el citado informe y los agentes declarantes, ya que sustentándose en labores de inteligencia que no vienen a ser corroboradas al interior del paginarlo como que dichos procesados eran partícipes de los hechos denunciados, es evidente que estaban asistidos de animosidad y predisposición de judicializar a los procesados y encontrándose como se encuentra cuestionada la autenticidad de la actuación del Jefe de la Sección de delitos contra el patrimonio, las declaraciones de los policiales se tornan sospechosas de mendacidad por solidaridad con aquel, por lo que estas no generan el grado de certeza de la existencia del delito y la responsabilidad de los enjuiciados FARID MEDINA DÍAZ y VICTOR MONTIEL GONZALEZ, lo que significa, que no existiendo certeza existe duda no sólo sobre la responsabilidad de los procesados sino de la comisión del hecho inclusive; duda que dado el estado procesal en que nos encontramos, por imperativo legal debe ser resuelta a favor de los procesados …” 10 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación Entonces, en criterio de esta Procuraduría Delegada, como la absolución del señor Medina Díaz fue consecuencia de que con su

actuar no violó la normativa penal debe resultar comprometida la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación pues sin justificación valedera se impuso a este ciudadano la obligación de soportar un sacrificio especial que superó las cargas que normalmente los individuos deben asumir por el hecho de vivir en comunidad, máxime si se tiene en cuenta que el hecho dañoso se produjo al margen de cualquier actuación del sindicado susceptible de ser catalogada como dolosa o gravemente culposa. Ahora bien, si se partiera de que la exoneración del sindicado se debió a la existencia de una duda fundada en la inexistencia de certeza sobre su responsabilidad en los reatos investigados, igualmente habría lugar a deducir responsabilidad administrativa y patrimonial del centro de imputación jurídico accionado, pues tal y como lo ha dejado sentado la jurisprudencia de esa Máxima Corporación,6 ello pone de manifiesto la deficiencia de la actuación estatal en la labor investigativa que permitiera llegar a la certeza respecto de la culpabilidad o inocencia del procesado, inactividad que no puede servir de soporte para exonerar de responsabilidad a 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Expediente 25000232600019940981701-13168. Actor. Audy Hernando Forigua Panche y otros Vs. Ministerio de Justicia. Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 5 de junio de 2008. Expediente 73001233100019980124801-16819, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero.

11 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación la administración accionada, sobre la base de una “duda” cuya existencia quedó completamente desvirtuada, cuando la prueba grafológica realizada a la presunta confesión contenida en la diligencia de versión libre, desvirtuó la autenticidad de la firma del versionado y la dejó sin valor probatorio alguno. Entonces, para esta Agencia del Ministerio Público es claro que, bien sea por que la exoneración del procesado obedeció a que no cometió la conducta punible que se le endilgó o a la aplicación del principio in dubio pro reo, como el daño sufrido por el señor Farid Emir Medina Díaz reviste la característica de antijurídico7, dado que no se hallaba en la obligación legal de soportar la carga de ver restringido, injustamente, el ejercicio de su derecho a la libertad, facultad que, en términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “debe ser reconocida como un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”8, hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios reclamada, y como a igual conclusión arribó el juzgador de la primera instancia, la sentencia apelada, en criterio de esta Procuraduría Delegada, deberá confirmarse como en efecto, respetuosamente, lo depreca de la H. Sala de Decisión. 7 Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 73001233100019971587901-15989.

Fanny Ortegón Navarro y otros Vs. Ministerio de Justicia, Fiscalía General de la Nación, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez 8 Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Sentencia de 27 de noviembre de 2008 12 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560 Expediente 47001233100020020127501-38216. Farid Emir Medina Díaz y otros Vs. Fiscalía General de la Nación En los términos anteriores dejo a consideración de la Máxima Corporación el presente concepto. Del señor Consejero, respetuosamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 13 5aCdeE/WRO/napn IUS-2010-194560