PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas por ausen

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 055/ 2010

Bogotá, D.C., 12 de marzo de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Dra. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

E. S. D.

Ref: Proceso No 37618 (05001233100019970325601) Acción de reparación directa

Actor: Asociación Promotora Horizontes Demandado: Municipio de Rionegro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 ERNESTO PATIÑO MARTÍNEZ, quien actúa como Representante Legal de ASOCIACIÓN PROMOTORA HORIZONTES, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra el MUNICIPIO DE RIONEGRO, para que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con ocasión de la afectación al inmueble de su propiedad establecida en la Resolución No 1427 de 7 de diciembre de 1995, expedida por el Alcalde

2 Expediente No 37618 (03256) Municipal, y en el oficio No 321 -2122 DR-DH de 7 de octubre de 1995, expedido por la Directora y el Director de Aplicación y Control del Departamento Administrativo de Planeación de Rionegro, que impuso al predio de la demandante una restricción en la densidad construible. Para el actor, el ente territorial demandado se encuentra llamado a responder por los perjuicios causados, pues una vez que la autoridad pública decreta la

afectación de un inmueble, nace correlativamente para el particular afectado el derecho a recibir indemnización por el tiempo que aquella dure, lo que hasta el momento ha desconocido 1.2 El Municipio de Rionegro, contestó la demanda (fls 36 a 45 c. 1) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de afectación.- pues en el caso concreto no se conjugan los presupuestos necesarios para tipificar dicha figura, esto es, que no está de por medio una obra pública o protección ambiental; no se impide o limita la obtención de licencia, y tampoco existe inscripción en el registro sobre la afectación. - Ausencia de daño.- Dado que la mera limitación de un derecho impuesta por el ordenamiento jurídico no da derecho a predicar la existencia del daño, máxime cuando tal decisión provino del Concejo Municipal, es decir, que si la actora tenía algún reproche jurídico frente a dicha decisión, ha debido presentar demanda encaminada a obtener la nulidad del precitado acuerdo, pues mientras se encuentre vigente y no se haya declarado su manifiesta oposición al ordenamiento jurídico, debe aplicarse. 1.3 El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 7 de julio de 2009, negó las súplicas de la demanda. Sostuvo el a-quo que ninguna gestión realizó la parte actora para demostrar los supuestos fácticos de su pretensión, dado que no logró acreditar la imputación

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3 Expediente No 37618 (03256) antijurídica que hizo a la entidad accionada, ni los perjuicios que dice le fueron

causados. 1.4 Apelación.- La parte actora sustenta su inconformidad (fls 108 a 116 c. 2) alegando que cuando por motivos de utilidad pública (propias de la ordenación urbanística) sea necesario imponer una carga más onerosa a un particular, debe operar la justa distribución de cargas y beneficios, lo cual se logra mediante el reconocimiento de una indemnización a favor del particular, precisamente para que éste no soporte con la totalidad de la carga que beneficia a toda la comunidad. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En concepto del Ministerio Público las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas, por ausencia de prueba idónea y suficiente que las acredite. La parte actora se limitó a presentar con la demanda copias simples de la escritura pública de compraventa de 9 de marzo de 1995, otorgada en la Notaría 20 de Medellín y folios de matricula inmobiliaria (fls 5 a 17 c. ppal), documentos que no pueden apreciarse como prueba, pues fueron aportados al proceso sin que hubiesen obtenido autenticación. Si bien en los hechos de la demanda relaciona las decisiones tomadas por la administración municipal, entre otras, la autorización para la realización de un proyecto de vivienda en el terreno de su propiedad, el registro como urbanizador, el delineamiento del terreno para construir 50 viviendas por hectárea, expedidas por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, el Acuerdo 059 de 23 de septiembre de 1995 expedido por el Concejo Municipal, el oficio No 321 de 7 de octubre suscrito por la Directora y Jefe de Control del Departamento

Administrativo de Planeación Municipal y la Resolución No 1427 de 7 de diciembre de 1995, expedida por el Alcalde de Rionegro, documentos que además afirma adjuntar con la demanda (fl 22 c. ppal) lo cierto es que no fueron arrimados al expediente.

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4 Expediente No 37618 (03256) Se advierte de otra parte que en el acápite de pruebas, solicitó entre otras, la practica de un dictamen pericial para determinar la cuantía de los perjuicios ocasionados, una inspección judicial a las instalaciones de la actora para analizar los libros contables para constatar los perjuicios sufridos, que se oficiara al Municipio de Rionegro para que remitiera en copia auténtica los Acuerdos Municipales 024 de 1993 y 059 de 1995 y todos los antecedentes administrativos relacionados con el otorgamiento de la licencia para la construcción de la urbanización “Bosques de Quirama” y la recepción de testimonios. El Tribunal mediante auto de 3 de agosto de 2000 (fls 48 y 49 c. 1) decretó las pruebas solicitadas. Dispuso que en lugar de la inspección judicial (por tratarse de aspectos contables) se realizara un dictamen por peritos contables, previa visita a las instalaciones de la demandante y revisión de los libros contables. Mediante exhorto 468 de 14 de junio de 2001, el Tribunal comunicó al Municipio de Rionegro las pruebas solicitadas y lo conminó a dar respuesta (fl 58 c. 1). El Secretario de Planeación Municipal de Rionegro mediante oficio de 21 de mayo

de 2002 dio respuesta (fl 56 c. 1) “…que la documentación solicitada por usted; los interesados deberán acercarse al cuarto piso del Palacio Municipal, para que a sus costas dupliquen la información requerida….” (resalto y subrayo) El Tribunal al advertir que los exhortos librados desde el 14 de junio de 2001 no habían sido auxiliados en debida forma, requirió a la parte actora para que en el término de 15 días realizara las diligencias tendientes para que dicha prueba fuera allegada al expediente, y le advirtió, que la falta de diligencia, se entendería como desistimiento de la prueba (fl 74 c. 1). La demandante no realizó ninguna gestión frente a éste requerimiento, por lo que se entiende que dicha prueba fue desistida. En lo que respecta a la práctica del dictamen pericial, el Tribunal procedió a designar como perito a la señora Beatriz Elena Echeverry (fl 54 c. 1), la cual fue

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5 Expediente No 37618 (03256) remplazada por solicitud de la parte actora y se designó como nuevo perito al señor Oscar Mariano Martínez García (fl 61 c. 1), quien a la postre fue remplazado por los peritos Adiela Giraldo Vargas y William Melo Melo (fl 69 c.1), éste último falleció razón por la cual el Tribunal dispuso que el dictamen fuera rendido únicamente por la señora Giraldo Vargas (fl 73 c.1) a quien requirió mediante oficio de 25 de marzo de 2004, para que rindiera el dictamen (fl 76 c. 1). En respuesta la perito Adiela Giraldo Vargas le informó al Tribunal (fl 77 c. 1):

“…que no he podido cumplir con la obligación de efectuar el dictamen pericial solicitado a folios 22 y 24 del expediente, por imposibilidad de ubicar al Representante Legal de la Asociación Promotora Horizonte o al apoderado Doctor Daniel Mauricio Patiño Mariaca… En fechas diferentes le he dejado mensaje en el contestador, pero no he tenido ninguna respuesta. Por lo tanto no puedo realizar el trabajo encomendado, ya que no es posible establecer comunicación con la Empresa y tener acceso a los libros contables.” (resalto y subrayo) Este informe fue puesto en conocimiento de la parte actora y se le otorgó un término de 15 días para que se pronunciara, advirtiendo que sí dentro de dicho plazo no lo hacía se entendía que desistía de la prueba pericial (fl 78 c.1). El apoderado de la actora se limitó a suministrar la dirección de su oficina (fl 79 c.1) y cuando fue requerido para que informara sobre las diligencias adelantadas para llevar a cabo el dictamen (fl 87 c. 1) procedió a solicitar un tiempo prudencial para ubicar al representante legal de la Asociación Promotora de Horizonte (fl 88 c. 1). El Tribunal concedió 15 días para que informara sobre la consecución de los documentos requeridos por la perito y se pudiera realizar el dictamen (fl 89 c. 1). Vencido el periodo probatorio, la parte actora no reportó ninguna información al respecto.

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6 Expediente No 37618 (03256) En lo que corresponde a la práctica de la prueba testimonial, el Tribunal comisionó al Juez Civil del Circuito de Rionegro (Ant) para que recepcionara las

declaraciones de Sergio Elkin Salazar Garzón y Adiela Ruiz Flórez. De los declarantes, sólo se presentó Sergio Elkin Salazar, quien bajo la gravedad de juramento en diligencia de 28 de agosto de 2002 (fls 65 a 67 c.1) manifestó conocer a la Asociación Promotora Horizonte, en razón a que ésta le encomendó la elaboración de un paquete técnico para obtener la licencia de construcción de una urbanización en el sector urbano de San Antonio – Municipio de Rionegro. En cuanto a la pregunta de si conoce al propietario del terreno donde se iba a desarrollar el proyecto, manifestó “Si lo conozco, el propietario en la actualidad de ese lote es el Banco del Estado, ya que conozco que la ASOCIACION PROMOTORA HORIZONTE tuvo que darlo en dación de pago” Al preguntársele sobre cuál fue el argumento del Municipio para restringir la construcción de 50 viviendas por hectárea a 35 viviendas, contestó: “El argumento del municipio para dicha restricción era que en el momento no había suficiente capacidad para abastecer de servicios públicos (acueducto) para dicho sector y el otro motivo argumentaban que el lote se encontraba por encima del nivel de la cuota 2100 lo cual no era permitido. La cuota 2100 significa que está mas alto del nivel que por razones técnicas se necesite para el suministro del servicio de acueducto.” El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que la parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba1, pues surge claro que no pudieron practicarse las pruebas decretadas por el Tribunal por la falta de interés o de

gestión de la parte actora. En síntesis, la conducta procesal negligente de la parte actora dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, lo cual conlleva necesariamente a que las mismas sean desestimadas. 1 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil .- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”

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7 Expediente No 37618 (03256) Para el Ministerio Público no puede pasar desapercibido el obrar negligente de la entidad demandante, y en esa medida encuentra procedente que se le condene en costas, pues además de resultar vencida en el proceso, la conducta asumida durante su desarrollo resulta reprochable, no sólo por su falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, sino también en su interés en dilatar el proceso, pues no de otra manera se entiende la interposición del recurso de apelación en el cual insiste sobre la prosperidad de sus pretensiones pero sin aportar elementos de juicio distintos a los debatidos en el proceso, lo que ha generado un innecesario desgaste de la administración de justicia. El Consejo de Estado2, frente a la condena de costas, ha precisado: “ El artículo 55 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida pero en consideración a la conducta asumida por ella. Dice la norma: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar

en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. (…) La nueva disposición contiene dos modificaciones sustanciales: a) posibilita la condena en costas para la entidad pública vencida, pues bajo la vigencia del artículo 171 del C.C.A. sólo se permitía dicha condena para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, con lo cual se atiende por este aspecto al principio de igualdad de las partes y, b) exige una valoración subjetiva para su condena, en tanto que en la norma anterior el criterio para su procedencia era simplemente objetivo, pues remitía al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso…. (…) La Sala considera que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva. 2 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, exp: 10775, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque

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8 Expediente No 37618 (03256) En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una

injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.” En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la decisión denegatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y condenar en costas a la parte demandante. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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