PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - No existe el deber de reparar el daño porque la causa del mismo

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 062/2010

Bogotá, D. C., 18 de marzo de 2010 Doctor

MAURICIO FAJARDO GOMEZ ( E )

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Proceso 37735 (05001233100020010369101) Acción de reparación directa

Actor: Luz Dary Arboleda Echeverri y otros Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Luz Dary Arboleda Echeverri, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Juliana y Juan Pablo Aguilar Arboleda, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se les declarara administrativamente responsables de la muerte del señor Víctor Hugo Arboleda Echeverri (fls. 8 a 19 C. 1). 1.2. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda (fls. 24 a 28 C. 1). Manifestó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones toda vez que la muerte del señor Arboleda Echeverri se produjo cuando se encontraba fuera del ámbito del servicio militar debido a su fuga. Consideró que “… no existe imputabilidad alguna, ni relación causal que comprometa algún miembro del Ejército Nacional, vislumbrándose el eximente de responsabilidad como fue la culpa exclusiva y determinante de la víctima, toda vez que ella desertó de la

institución y su muerte no es imputable a la entidad que represento, ni por acción u omisión sino por el contrario al hecho de un tercero. (…) 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 223 a 227 C. Consejo de Estado) negó las pretensiones de la demanda con el argumento de que el señor Arboleda Echeverri abandonó las filas del ejército a sabiendas de las consecuencias penales que dicha conducta conllevaba. Sostuvo que los hechos dañosos que ocurran por fuera de las instalaciones del Ejército o por fuera de la prestación del servicio militar en nada comprometen la responsabilidad de la Nación y menos puede decirse que la institución está en la obligación de brindarle medidas de seguridad a un fugitivo. Aseveró que los familiares del fugitivo no pueden alegar desconocimiento de la fuga porque fue a ellos a quienes primero contactó para efectos de localizarlo y hacer efectiva la orden de captura proferida por el Juzgado de Instrucción Penal. 1.4. LA IMPUGNACION La apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 235 a 238 C. Consejo de Estado). Alega: “… se probó por parte mis mandantes la existencia de un hecho antijurídico, que es sabido, la muerte del Señor VICTOR HUGO ARBOLEDA ECHEVERRI; que se causó un daño, al estos padecer dolor, angustia y sufrimiento al perder a un ser querido, a un integrante de la familia. Igualmente, se estableció el nexo causal, ya que los daños sufridos por las

víctimas de este hecho violento fueron cometidos por el Ejército Nacional, pues el hecho generador de la falla del servicio fue el no brindar la protección adecuada al detenido que se encontraba privado de su libertad en el Batallón Pedro Justo Berrio de la Ciudad de Medellín, y que sin ninguna razón apareció muerto en otro lugar diferente al que debería de estar. (…) La obligación del Ejército Nacional fue la de protegerle la vida a un soldado hoy fallecido, pues este se encontraba cumpliendo un castigo por el 2 REOG último intento de fuga, Honorables Magistrados, que no era el primero, lo que quiere decir que se encontraba más custodiado que antes, y no cree el suscrito apoderado, que se haya escapado así de fácil y por tanto tiempo; además la señora LUZ DARY ARBOLEDA estuvo varias veces en el Batallón preguntando el paradero de su hijo, pues no sabía nada, y esta entidad no le había manifestado que su hijo estaba perdido, además de que él debía estar en tratamiento psicológico por las contingencias ocurridas anteriormente, porque era normal su proceder, igualmente el Ejército no aportó el informe diario del último día en que supuestamente se fugó, con el cual sería la única forma de probar la última vez que desertó, que fue cuando se desapareció y lo encontraron muerto. (…)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En concepto del Ministerio Público la decisión apelada se deberá confirmar, como quiera que no se establecieron los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la administración.

2.1. PROBLEMA JURIDICO

La parte demandante pretende que el Ejército Nacional responda por los daños causados por la muerte del señor Víctor Hugo Arboleda Echeverri, por la omisión de las funciones de vigilancia de quien se encontraba bajo su custodia.

2.2. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS A SOLDADOS REGULARES

El CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 24 de mayo de 2001. Radicación: 23001-23-31000-1995-6884-01 Expediente 13389, sostuvo: “(…) Por eso se ha dicho que frente a quien se halla en una situación de especial sujeción como la de los conscriptos, el Estado tiene dos tipos de obligaciones: a) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir la persona desde el momento en que se recluta hasta el momento en que es devuelta a la sociedad y b) de no hacer, referida a la 3 REOG abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no estén limitados por su especial situación 1 . En otros términos, el reclutamiento como ejercicio legítimo del poder del Estado que afecta algunos derechos de las personas llamadas, en sí mismo no genera responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios consustanciales a esa actividad, dado que esta es una carga que los ciudadanos deben soportar. Pero así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que el reclutamiento es una actividad que redundan en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad

para lo cual éste goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos. Sin embargo, no debe perderse de vista que para que surja el deber del Estado de reparar el daño sufrido por un conscripto es necesario acreditar que el mismo tuvo alguna vinculación con el servicio, porque se produjo por causa o con ocasión del mismo. (RESALTO Y SUBRAYO) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado un título de imputación especial para los conscriptos, de responsabilidad objetiva, y ha indicado que el demandado sólo se exonera demostrando concurrencia de causa extraña: hecho exclusivo del tercero, hecho exclusivo de la víctima y fuerza mayor. Para que opere la hipótesis de responsabilidad objetiva se requiere relación de causalidad entre el daño y la vinculación al servicio. 2.3. CASO CONCRETO Con las copias del proceso penal adelantado por la Justicia Penal Militar en contra de Víctor Hugo Arboleda Echeverri por el delito de deserción y allegado en legal forma al proceso (fls. 66 a 198 C. 1), se tiene como probado lo siguiente:

1. El señor Víctor Hugo Arboleda Echeverri ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 29 de septiembre de 1999 (fl. 68 C. 1).

2. El 21 de noviembre de 1999 desertó de las filas del Ejército. De ello da cuenta el informe del Comandante de la Compañía de Instrucción y Reemplazos (fl. 67 C. 1), la

ratificación y ampliación de dicho informe realizada dentro del proceso penal (fl. 105 C. 1) y las declaraciones de sus compañeros rendidas en el mismo proceso (fls. 106 a 109 1 Al respecto ver por ejemplo, sentencia del 30 de noviembre de 2000, exp: 13.329

4 REOG

C. 1)

3. Copia del informe de fecha 8 de diciembre de 1999, suscrito por el CT. Edgar Azis Tenjo Carrillo, Comandante de la Compañía de Instrucción y Reemplazos, dirigido al Comandante Batallón de Infantería No 32 (fl. 67 C. 1), en el cual se expresó: “Por medio del presente me permito informar a ese a ese Comando, los hechos ocurridos el día 21 de noviembre de 1999, sobre el presunto delito de Deserción cometido por el soldado ARBOLEDA ECHEVERRI VICTOR HUGO CD. 70196024. “Siendo aproximadamente las 18:00 horas del 21 de noviembre de 1999, se formó el personal para pasarlo a la comida, el Suboficial de servicio, dio parte completo a las 19:00 horas.

Posteriormente se forma la compañía para la recogida donde el CP. PEÑA TOVAR AVILIO se encontraba de control del primer Pelotón informó que hacía falta el SL. ARBOLEDA ECHEVERRI VICTOR HUGO. Se empezó a averiguar donde estaba y se logró establecer que se evadió en vestido camuflado por el lado del puesto que conduce a la pista de aterrizaje. “El 22 de Noviembre de 1999, se procedió a llamar a la señora Carmen, abuela del soldado ARBOLEDA, el cual dijo no saber nada del soldado y que él se encontraba en el Batallón. Se le

comunicó a la señora que el mencionado soldado se había evadido del Batallón. “El 27 de Noviembre de 1999, se mandó al DG. CARDONA JUAN DAVID, DG. HURTADO LUÍS ANGEL y DG. PEREZ VEGA CRISTIAN para localizarlo y traerlo a la unidad sin resultados positivos. El 01 de diciembre se envía al CP. PEÑA TOVAR AVILIO a la dirección que había dado el soldado pero no se pudo capturar.”

4. El 25 de enero de 2000 el Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar declaró abierta la investigación por el delito de deserción (fl. 87 C. 1) y el mismo día se libraron las respectivas órdenes de captura (fl. 89 C. 1). Como no fue posible capturar al señor Arboleda Echeverri, el 13 de junio de 2000 se le vinculó al proceso como persona ausente y se le nombró defensor de oficio (fls. 120 a 123 C. 1) .

5. El 28 de junio de 2000 el Juzgado de Instrucción decretó medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en contra del investigado (fls. 127 a 130 C. 1) y se expidieron las respectivas órdenes de captura (fls. 135 a 139 C. 1).

6. El 18 de diciembre de 2000, en virtud de información recibida por familiares de Arboleda Echeverri, el Juzgado de Instrucción Penal solicitó a la Registraduría de Bello

(Antioquia) copia auténtica del registro civil de defunción del evadido (fl. 172 C. 1).

En relación con las circunstancias en las cuales perdió la vida el señor Arboleda Echeverri, no se lograron demostrar los hechos que rodearon su muerte, ni el autor de 5 REOG la misma. Sólo se tiene la certeza que su muerte ocurrió el 16 de noviembre de 2000 a las 12:00 p. m., de ello da cuenta copia del registro civil de defunción. Queda establecido que su muerte ocurrió casi un año después de su fuga.

7. Contrario a lo afirmado en la demanda, mediante informe de 8 de diciembre de 1999

(fl. 67 C. 1) se acreditó que la familia recibió noticia el 22 de noviembre de 1999 de la fuga de Arboleda Echeverri, dicho informe fue ratificado posteriormente en el proceso penal (fl. 105 C. 1). En consecuencia, lo afirmado en la demanda, que la Señora Luz Dary Arboleda Echeverri lo visito el 24, 25 y 26 de diciembre de 1999, se queda en una afirmación sin sustento probatorio pues no existe prueba en el proceso que corrobore tal afirmación. Para que surja el deber del Estado de reparar el daño sufrido por la muerte de un conscripto bajo el título de imputación especial de responsabilidad objetiva es necesario acreditar que el mismo daño alguna vinculación con el servicio, porque se produjo por causa o con ocasión del mismo. Pero la evasión del soldado del Batallón, lo saca de esa esfera de custodia y rompe la especial relación de sujeción que es fundamento de ese título excepcional de atribuir responsabilidad. En consecuencia el caso deberá estudiarse bajo el título ordinario de falla del servicio.

De conformidad con el artículo 90 de la Constitución “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (subraya fuera del texto). La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En el caso concreto si bien puede concluirse que la autoridades militares incurrieron en una falla del servicio, al no ejercer un control eficaz sobre el ingreso y salida de personas del batallón, lo que facilitó la evasión, no existe una relación de necesaria causalidad entre la muerte del señor Arboleda Echeverri y esa falencia, por lo tanto el daño no le es imputable al Estado. En el caso concreto, el soldado desertó, falleció fuera de las instalaciones militares casi un año después de su fuga y se desconoce quiénes fueron los autores del hecho. Así 6 REOG las cosas, no existe el deber estatal de reparar el daño porque la causa del mismo fue completamente ajena al servicio y el daño se produce en circunstancias que rompen el transcurrido entre el hecho de la fuga y el hecho de la muerte nexo de causalidad con la falla del servicio de vigilancia, en razón al tiempo. El Consejo de Estado2, frente a la condena en costas, ha precisado: “El artículo 55 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida pero en consideración a la conducta asumida por ella. Dice la norma: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta

la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. “(…) “La nueva disposición contiene dos modificaciones sustanciales: a) posibilita la condena en costas para la entidad pública vencida, pues bajo la vigencia del artículo 171 del C.C.A. sólo se permitía dicha condena para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, con lo cual se atiende por este aspecto al principio de igualdad de las partes y, b) exige una valoración subjetiva para su condena, en tanto que en la norma anterior el criterio para su procedencia era simplemente objetivo, pues remitía al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso. La dificultad surge al determinar los criterios que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justifica la condena en costas. “(…) “La Sala considera que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva. “En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de

colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un 2 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, exp 10775, M. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. 7 REOG interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial. Para el Ministerio público no puede pasar desapercibido el obrar negligente de la parte actora, y en esa medida encuentra procedente que se le condene en costas, pues además de resultar vencida en el proceso, la conducta asumida durante su desarrollo resulta reprochable, no sólo por su falta de diligencia en el aporte de pruebas, sino también por su animo de dilatar el proceso, pues no de otra manera se entiende la interposición del recurso de apelación a pesar de no existir razonable fundamento para argumentar en pro de sus pretensiones, lo que ha generado un innecesario desgaste de la administración de justicia. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que la sentencia impugnada debe ser confirmada y debería condenarse en costas a la parte recurrente, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión.

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

8 REOG