PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - No operó la caducidad

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla médica ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No operó la caducidad La demanda fue presentada el 31 de octubre de 2008 y la muerte se produjo el 11 de diciembre de 2006 por tanto se concluye que la acción de reparación directa se ejercitó en tiempo, según lo previsto en el artículo 136 del C.C.A. y en tal virtud la decisión del a-quo deberá ser revocada. ACTIVIDAD PROBATORIA-Incumplimiento de la carga de la prueba por la parte demandante El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que la parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, onus al que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “……incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, pues no acreditó el lapso de tiempo durante el cual estuvo privado de la libertad el señor Vargas Beltrán, por tanto cualquier análisis sobre el daño irrogado a los actores por razón de una injusta privación de la libertad carece de fundamento.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 107/ 2011

Bogotá, D.C., 8 de Junio de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección A

Consejero Ponente Doctor: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

E. S. D.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 40562

Ref: Proceso 2700 1233 1000 2008 00188 01 (40562)

Acción: Reparación Directa Actor: Emerson Mosquera Palacios Demandado: Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Emerson y Hercilia Mosquera Palacios (Hijos), Anuar Palacios Montalvo y Fanny Palacios de Londoño (hermanos), en ejercicio de la acción de reparación directa presentó demanda contra la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación y Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó, para que se les declare administrativamente responsables por la muerte de la señora Stella Palacios de Mosquera, falla en el servicio médico ocurrida el 11 de diciembre de 2006 en el hospital mental de Quibdó adscrito al Hospital San Francisco de Asís, y por el deficiente funcionamiento de la administración de justicia al demorar el trámite de la denuncia instaurada el 18 de diciembre de 2006 pues la exhumación y necropsia solicitada se llevó a cabo ocho meses después, sin que se haya podido determinar la causa del deceso (Cfr. fls. 1 a 13 C.1).

1.2. La Fiscalía se opuso a las pretensiones. Adujo que no se constituyó la falla en el servicio por ausencia del nexo causal que es uno de los presupuestos para su constitución. Indicó que no se probó el hecho de la muerte ni la mora de la administración de justicia (Cfr. fls. 101 a 106 C.1) La contestación de la demanda por la Nación Rama Judicial fue extemporánea (Cfr. fl. 117 C.1). El Hospital San Francisco guardó silencio. 1.3. El a-quo declaró, tanto la falta de legitimación por activa de la Rama Judicial pues no intervino en el trámite de la denuncia penal, como la caducidad de la acción de reparación directa por el deceso de la señora Stella Palacios Mosquera. Frente a la falla de la administración de justicia denegó las pretensiones, indicó Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 40562 que el daño alegado no reúne las características de cierto, concreto o determinado, en cuanto no se probó que los demandantes fueran a demandar al ente hospitalario (Cfr. fls. 278 a 300 C.2) 1.4. Apeló el actor. Adujo que la acción no había caducado pues el deceso se produjo el 11 de diciembre de 2006 y la demanda se radicó el 31 de octubre de

2008. Precisó que no se estableció qué medicamento fue el que le fue

suministrado, pero que se cree que tal fármaco fue el que le causó la muerte. Acusa de negligencia al Hospital Mental en cuanto no fue examinada y por ello no se le efectuó valoración a la paciente sin que se evidencie en la historia clínica el tratamiento que se le brindó que indique que el proceder médico fue adecuado. Que presentada la denuncia por el hecho de la muerte sólo ocho meses después se llevó a cabo la exhumación y necropsia demora por la que no se pudo establecer la causa de la muerte, prueba con la cual hubiese podido judicializar al responsable del homicidio (Cfr. fls. 304 a 314 C.2).

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico a resolver está centrado en torno a los argumentos del apelante único, consistente en determinar si operó la caducidad de la acción de reparación directa por la falla médica del hospital Mental adscrito al Hospital San Francisco de Asís de la ciudad de Quibdó, de no ser así si tal ente es responsable por el deceso de la señora Stella Palacios de Mosquera y si existió falla en la administración de justicia por la demora en ordenar exhumación y disponer la necropsia para establecer la causa de la muerte, demandar al ente hospitalario y determinar la responsabilidad del galeno.

2.1 Caducidad. La demanda fue presentada el 31 de octubre de 2008 (Cfr. fl. 13 C.1) y la muerte se produjo el 11 de diciembre de 2006 por tanto se concluye que la acción de reparación directa se ejercitó en tiempo, según lo previsto en el artículo 136 del

C.C.A. y en tal virtud la decisión del a-quo deberá ser revocada. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 40562 2.2. Legitimación en la causa Emerson y María Hercilia Mosquera Palacios actúan en su condición de hijos de la víctima, calidad que acreditaron con las copias auténticas de los respectivos registros civiles de nacimiento (Cfr. fls. 28 y 29 C.1) razón por la cual se predica la legitimación en la causa de dichos demandantes. No acontece lo mismo frente a Anuar y Fanny Palacios Montalvo quienes intervienen en su condición de hermanos de la occisa, ya que no se allegó copia auténtica del registro civil de nacimiento de la víctima y las copias de las partidas eclesiásticas que se allegaron se refieren a personas diferentes de la difunta y de quien aduce su calidad de hermana (Cfr. fls. 38 y 40 C.1), razón por la cual tampoco se pueda inferir el parentesco con el señor Anuar Palacios Montalvo (Cfr. fl. 37 C.1) 2.3. Daño Para la determinación del hecho de la muerte como daño alegado por la falla en la atención médica es imperioso acudir al acervo 2.4. Valoración del acervo probatorio - Caso concreto El a-quo concluyó que los documentos allegados con la demanda relacionados

con copias del proceso penal no pueden apreciarse como prueba, pues fueron aportados “únicamente con un sello que reza: “FISCALIA GENERAL DE LA NACION SECRETARIA COMUN Copia Auténtica”, sin que exista la firma del secretario que las expidió, ni la orden de expedición, tal como lo consagra el artículo 254 del C.P.C., en concordancia con el artículo 115 del rito procesal y el sello impuesto en las mismas, no tiene la virtud de relevarlas del cumplimiento del requisito de ley” (Cfr. fl. 311 vto C.2). Sobre el valor probatorio de las copias ha conceptuado en forma reiterada esta Agencia del Ministerio Público1: 1 Concepto No 205 de 2009. Exp: 36.839; Concepto No 090 de 2010. Exp 37.463; Concepto No 270 de 2010. Exp 38.507; Concepto No 279 de 2010. Exp 38.857 y Concepto 008 de 2011 Exp 38.823, entre otros. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 40562 “Por regla general, las partes están obligadas a aportar los originales de los documentos que requieran para soportar sus pretensiones o medios de defensa; excepcionalmente, y en los casos señalados expresamente por el legislador, se autoriza la presentación de copia auténtica de los mismos, bajo el estricto cumplimiento de las formalidades allí

establecidas. En términos del artículo 254 del C. P. C: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C – 023 de 1998, señaló: “Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos. “De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial” Y agregó que con relación a que la exigencia de la autenticación de copias no equivale a presumir la mala fe de quien las aporta. “Así, la exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el

artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 40562 “Sostener que el exigir una copia autenticada en el caso del numeral 2 del artículo 254 es presumir la mala fe de quien pretende hacerla valer como prueba, sería tanto como afirmar que también desconoce la presunción de buena fe la exigencia de solemnidades ad substantiam actus en algunos contratos (como en la compraventa de inmuebles), porque con el argumento de la buena fe deberían eliminarse las escrituras públicas, el registro de la propiedad inmobiliaria, el registro del estado civil, etc. Nada más absurdo y más contrario a las relaciones jurídicas y, en especial, a la seguridad, a la certeza, que debe haber en ellas.” Sobre el valor probatorio de las copias se ha dicho en la jurisprudencia del Consejo de Estado 2: ¿Pero será que la presunción de autenticidad recae sobre cualquier estado en que se aporte el documento? Para resolver este interrogante es indispensable acudir a la ley procesal civil en materia de la aportación de documentos en la cual se exige lo siguiente sobre la prueba documental:

Que se aportarán al proceso en originales o en copia y que ésta podrá consistir en trascripción o reproducción mecánica del documento (art. 253); Que para que la copia tenga el mismo valor del original es necesario que se obtenga de una de las formas previstas en el siguiente artículo: "ARTÍCULO 254. ( ) 1º. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2º. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3º Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa" (…) Con todo lo anterior se aprecia que los documentos amparados con la presunción de autenticidad de que trata el artículo 11 de la ley 446 de 1998 son solamente LOS ORIGINALES O DE DOCUMENTOS PRIVADOS O DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. 2 Sección Tercera. Sentencia del 23 de enero de 2003. C.P. María Elena Giraldo G. Radicación número: 19001-23-31-000-2001-2057-01. (No. Interno 23.144). Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 40562 Por lo tanto, cuando se aportan copias de documentos, para que los mismos

tengan valor se requiere que las copias en las cuales se contienen estén autenticadas de alguna de las formas establecidas en el artículo 254 del C. P. C., para que puedan tener el mismo valor probatorio del original.” En síntesis, para que un documento posea eficacia probatoria, además de las otras exigencias legales, debe ser aportado al proceso en original o en copia que cumpla las condiciones señaladas en el artículo 254 del C. P. C. Si se presenta a la litis en copia carente de las formalidades allí descritas, estaría, por lo tanto, desprovisto de su calidad probatoria.” Se advierte además que la parte actora en el acápite de pruebas de la demanda no solicitó al Tribunal que oficiara a la Fiscalía General de la Nación solicitando la remisión en copia auténtica de la investigación penal que adelantó en contra del señor Vargas Beltrán, razón por la cual dicha prueba no fue decretada. En el caso concreto las copias de las piezas procesales de la actuación penal allegadas con la demanda (Cfr. fls. 13 a 82 C.1) si bien cuentan cada una de ellos con la impresión de sello que indicaría que se trata de copias auténticas, adolecen de la firma del funcionario que las expidió lo que no permite inferir su autenticidad más cuando los demandados manifestaron que se atenían a lo probado y no se plegaron a tales pruebas lo que impide que se puedan apreciar en su contra, sin descontar que ese fue el argumento del Ministerio Público en la actuación invalidada3. La Sección Tercera, en sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17933,

señala: “Sobre el valor probatorio de las copias, la Sala ha recalcado que, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la admisibilidad, práctica y valoración de esta prueba documental, es aplicable el artículo 254 de este último, de acuerdo con el cual: 3 “en el caso de autos se advierte que las copias obrantes a folios 13 al 82 presentan un sello cuya leyenda dice: “Fiscalía General de la Nación, Secretaria Común, Copia Auténtica”, sin firma alguna del jefe de oficina correspondiente, ni fecha de la presunta autenticación, lo cual impide, a juicio del suscrito agente judicial del Ministerio Público, que ofrezcan certeza de su contenido por falta de autenticidad para que puedan ser valoradas al momento de fallar” Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 40562 “Artículo 254.- [Modificado por el Decreto Ley 2282 de 1989, artículo 1. numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: “1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. “2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia

autenticada que se le presente. “3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.” Norma esta que, como lo ha puntualizado la jurisprudencia, guarda concordancia con el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto, a cuyo tenor en materia de copias de actuaciones judiciales, “las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”, puesto que se trata, “…de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar -mediante providencia previaque la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de 'extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello', precisando 'que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista', según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha.”4 (…) tratándose de copias de documentos públicos, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticación, en concordancia con los requisitos contemplados en el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto procesal.

Con otras palabras, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil antes citado.5 La copia del informe de captura que se allegó por el apoderado de la Policía Nacional (Cfr. fl. 222 C.1) corresponde a copia de copia y no del original y además 4 (pie de página de la cita)Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de abril de 2002, Exp. 6636. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 5 (pie de página de la cita) “…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle él mismo valor probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos….” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9

Expediente 40562 no corresponde a prueba debidamente decretada dentro de la actuación, pues simplemente fue arrimada al proceso con las alegaciones finales, razón por la cual no puede ser apreciada como prueba. Sólo se cuenta con la respuesta brindada por el Jefe de Archivo de la Sijin (Cfr. fl. 173 C. 1) medio de prueba que lo único que permite señalar es que el actor fue capturado, pero de allí no se puede concluir el lapso de la detención y el carácter arbitrario o injusto de la misma por lo que se adolece de medios de convicción para predicar la responsabilidad patrimonial y extracontractual de las demandadas, razón por la que no se deberá acceder a las pretensiones de la demanda como se hizo por el a-quo. El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que la parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, onus al que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “……incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, pues no acreditó el lapso de tiempo durante el cual estuvo privado de la libertad el señor Vargas Beltrán, por tanto cualquier análisis sobre el daño irrogado a los actores por razón de una injusta privación de la libertad carece de fundamento. CONCLUSION En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 40562 fbo Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co