PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - No procede la culpa exclusiva de la víctima

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0221/2009

Bogotá D.C., 5 de noviembre de 2009 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GOMEZ

E. S. D.

Ref.: Proceso 37295 (0500 1233 1000 1998 00576 01)

Acción de Reparación Directa

Actor: Rosalba López Villegas y Otros Demandado: Municipio de Medellín El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. Rosalba López Villegas, en nombre propio y en representación de los menores Leidy Johana, Rafael Stiven y Miguel Ángel López López en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra el municipio de Medellín, para que se le declare Expediente 37295 (00576) responsable por la muerte de Miguel Ángel López Morales ocurrida el 7 de febrero de 1997 al ser atropellado por vehículo del aludido municipio.

La pretensión se fundamenta imputando responsabilidad por el ejercicio de actividad peligrosa: “Ahora bien el artículo 90 de la carta Fundamental, establece la responsabilidad Extracontractual del Estado, obligando a responder por todos aquellos daños antijurídicos que le son imputables. Es entonces irrefutable que el Estado tiene que

responder por los actos de sus agentes. En el presente caso debe entonces por la actividad peligrosa, que desarrollo (sic.) su agente HERIBERTO DE JESÚS HIGUITA RODRIGUEZ, conductor del camión de placas OM 6960, del Municipio de Medellín adscrito a la Secretaría de tránsito Municipal. Como se puede observar, el automotor es del Municipio de Medellín, (Secretaría de Tránsito y Transportes de Medellín) el señor Heriberto de Jesús Higuita Rodriguez (sic.), esta (sic.) vinculado al municipio de Medellín, por lo tanto corresponde al Municipio de Medellín responder administrativamente por el daño causado, La muerte de MIGUEL ANGEL LOPEZ MORALES.” (Cfr. fl. 23 C.1>)

2. La entidad pública contestó la demanda manifestando que la víctima al transitar en cicla lo hizo por un carril de la vía que no le era permitido y que al adelantar al vehículo del municipio no asumió una conducta prudente y diligente. Propuso como excepciones la culpa exclusiva de la víctima, la falta de nexo causal y de legitimación en la causa por activa (señaló que la señora Rosalba López Villegas desde hacía 3 meses no convivía con la víctima y que los demás demandantes, quienes acuden en su calidad de hijos no acreditaron el parentesco). Llamó en garantía a la Compañía de Seguros la

Previsora S.A. La llamada en garantía indicó que de resultar probados los hechos no se oponía a las pretensiones, que las relacionadas con el perjuicio material son excesivas y carentes

de sustento y que lo solicitado por perjuicios morales resulta exorbitante al desbordar los lineamientos jurisprudenciales. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda, falta de legitimación por activa, culpa exclusiva de la víctima, inexistencia de la obligación de indemnizar, exceso en las pretensiones, límite asegurado, y la genérica o innominada. 2 Expediente 37295 (00576)

3. El A-quo con fundamento en la teoría del riesgo accedió parcialmente a las pretensiones al concluir que se trataba de daño ocasionado en desarrollo de una actividad peligrosa, pero advirtió que en el resultado incidió el comportamiento de la víctima por lo que redujo la tasación de los perjuicios en un 50%. También condena a la aseguradora a reembolsar a favor de la entidad pública de la suma de 20 millones de pesos correspondiente al valor asegurado para esta clase de siniestros.

4. La entidad pública y la aseguradora recurrieron el fallo. Adujo la primera que el accidente tuvo ocurrencia por la culpa exclusiva de la víctima siendo el proceder de éste la causa eficiente de la tragedia lo que exime de responsabilidad a la administración. Que no se acreditó la falta de diligencia del agente del Estado y que no existió la falla del servicio, solicitando la revocatoria del fallo y en forma subsidiaria, por una parte, que se actualice el valor que debe cubrir la aseguradora, y por la otra, que para la estimación del perjuicio material no se actualice el ingreso percibido por la víctima sino que se acuda al salario mínimo legal establecido por el gobierno año a año.

Por su parte la apoderada de la compañía aseguradora manifestó que la prueba allegada es contundente para concluir que la conducta de la víctima fue determinante y exclusiva en la causación del daño, al cambiar de carril e invadir el que era ocupado por el vehículo del municipio, sin que el conductor del automotor haya podido evitar el accidente ni determinado su ocurrencia, acudiendo para el efecto a la decisión inhibitoria de la Fiscalía y al informe y croquis del accidente para señalar que el ciclista fue el que terminó impactándose con la parte delantera derecha del camión del municipio y que el conductor de la bicicleta murió como consecuencia del impacto al no contar con “medidas de protección que mermaran la gravedad del golpe”. Agregó que el a-quo al concluir la concurrencia de culpas interpretó de manera equivocada el acervo probatorio, pues el agente del municipio actuó atendiendo las medidas de seguridad vial. Indicó frente al lucro cesante que éste no se da por cuanto la compañera del fallecido recibe pensión de sobrevivientes y que en la parte resolutiva de la sentencia no se evidencia el descuento por concurrencia de culpas, por lo que solicitó que se revoque la sentencia o en su defecto que se aclare que la condena debe ser disminuida en un 50%. 3 Expediente 37295 (00576)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta instancia la controversia se centra en determinar si el resultado dañino se presentó por culpa exclusiva de la víctima y por ello se debe eximir de responsabilidad a la administración. De no ser admisible el anterior planteamiento, establecer si la concurrencia de culpa de la víctima justifica se reduzca la condena.

Sobre el título de imputación aplicable a este caso la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado: “La sala ha señalado que en los casos de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, al actor le corresponde probar los supuestos de hecho que permiten la operancia de la aplicación del riesgo. Así, le incumbe a la parte actora probar la conducta oficial que debe aparecer como riesgosa y el perjuicio sufrido por la víctima de tal conducta; es decir, el hecho, el daño y la relación de causalidad, quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba de la fuerza mayor, el hecho exclusivo de la víctima o el hecho exclusivo del tercero. El riesgo se constituye en suficiente factor de imputación del daño, lo cual no excluye, por supuesto, que eventualmente se pudiera incurrir en una falla del servicio” 1 Y sobre el mismo tópico expresó la alta Corporación: “La Sala ha considerado que este criterio de imputación, es decir la falla, se debe analizar de preferencia, aún tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas donde también el riesgo constituye título de imputación, por ser cosustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa, con el propósito de que: i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración” 2 Al proceso se allegaron los siguientes medios de prueba: a) Copia auténtica del acta de levantamiento No. 074, la que se llevó a cabo en la

morgue de la policlínica municipal (Cfr. fl. 8 C.1) b) Copia auténtica de la certificación expedida por medicina legal y ciencias forenses en la que se indica que el 9 de febrero de 1997 fue practica diligencia de necropsia al cadáver (Cfr. fl. 13 C.1) 1 Sentencia del 20 de febrero de 2008, expediente 16429, Consejera Ponente Dra. Myriam Guerrero de Escobar. 2 Sentencia del 13 de mayo de 2009, expediente 18044, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa P. 4 Expediente 37295 (00576) c) Copia auténtica de la certificación expedida por el secretario de la unidad segunda de delitos contra la vida y la integridad personal, en la que se informa que la Fiscalía 37 bajo el radicado 139.494-37 adelanta la correspondiente investigación (Cfr. fl. 14 C.1). d) Copia auténtica de la póliza individual 271089 expedida por la Previsora S.A. amparando los siniestros que se causen con el automotor camión de placas 6960 por responsabilidad civil extracontractual hasta por la suma de 20 millones por muerte o lesión y declaración del siniestro (Cfr. fls. 38 y 39 C.1) e) Certificación de la Fiscal 37 Seccional de Medellín en la que indica que en el proceso penal por la muerte de Miguel Ángel López Morales se profirió resolución inhibitoria y que en la actualidad estaba archivado (Cfr. fl. 60 C.1) y copia auténtica de las respectivas diligencias (Cfr. fls. 169 a 205 y 234 a 278 C.1) dentro

de las cuales obra el acta de levantamiento de cadáver y necropsia (fls. 177, 188 C.1) f) Copia auténtica del expediente 157402 adelantado por la Secretaría de Transportes y Tránsito de Medellín con motivo del accidente ocurrido el 07/02/97 (Cfr. fls. 66 a 78 y 106 a 122 C.1) g) Declaración del agente de tránsito Ángel Antonio Cortes López quien realizó el croquis del accidente de tránsito (Cfr. fls. 86 a 88 C.1) h) Declaraciones de las señoras Blanca Margarita Morales de López, madre de la víctima, y de Gloria Marleny López Morales hermana del occiso (fls. 88 a 91 C.1) i) Declaraciones de Luz Dolly Marín Cortes, María Marlen de las Misericordias Ayala Montoya, María Etelvina Sucerquia Villa (Cfr. fls. 153 a 154. C.1). j) Declaración de Heriberto de Jesús Higuita Rodríguez conductor del vehículo oficial (Cfr. fls. 159 a 162). k) Interrogatorio de parte rendido por la señora Rosalba López Villegas (Cfr. fls. 163 y 164 C.1) l) Dictamen pericial relacionado con la estimación del perjuicio por lucro cesante padecido por los demandantes (Cfr. fls. 281 a 288 C.1), el que fue aclarado y complementado (Cfr. fls. 307 a 310 C.1). Estudiando el acervo probatorio se concluye lo siguiente: Que el día 7 de febrero de 1997 sobre las 5.30 de la tarde tuvo ocurrencia un accidente

de tránsito en el cual estuvieron involucrados el señor Miguel Ángel López, quien se desplazaba en una bicicleta, y el automotor (camión) de placas OM 6960, que se encontraba asegurado por cuenta del municipio de Medellín y era conducido por el agente de tránsito Heriberto Higuita. 5 Expediente 37295 (00576) No obra en el proceso la tarjeta de propiedad del automotor que acredite que el automotor involucrado pertenecía al Municipio de Medellín, pero se cuenta con otros medios que permiten concluir que el vehículo era propiedad del municipio o, al menos, que este se encontraba bajo su guarda al estar adscrito a la Secretaría de Tránsito, como se constató por el Inspector del segundo turno de permanencia de la citada ciudad (fl. 178 C.1), se plasmó en los respectivos informes de tránsito como el croquis (fl. 170), se infiere de la calidad de tomador de la póliza de seguro que amparaba al vehículo (Cfr. fl. 38 C.1) y se reconoció por el conductor involucrado y la representante judicial del municipio. Además el vehículo era conducido por un agente de tránsito, servidor de la referida municipalidad, lo que permite examinar el asunto como un caso de responsabilidad objetiva de la administración por el ejercicio de una actividad peligrosa. Sobre las circunstancias como sucedieron los hechos, no se cuenta con prueba diferente a la versión del conductor del automotor causante del daño, quien además efectuó la respectiva ilustración para la elaboración del mencionado croquis, puesto

que el vehículo había sido desplazado del sitio donde ocurrieron los hechos. El agente de tránsito que conducía el vehículo manifiesta que el 7 de febrero de 1997 sobre las 5.30 de la tarde se desplazaba por la calle 67 y antes de llegar a la intersección observó el semáforo en rojo, por lo que había disminuido la velocidad; que el ciclista iba delante del automotor y en “zigzag”, y que pese a haber frenado lo atropelló quedando el señor Miguel Ángel López inconsciente, aproximadamente a un metro del automotor, procediendo a recogerlo y llevarlo en el mismo vehículo a la policlínica donde fue atendido y falleció al día siguiente, deceso sobre el cual no queda duda alguna conforme al respectivo certificado de defunción (fls. 9 y 195 C.1). Adujo el agente involucrado que el ciclista no observó las normas de tránsito, que no tenía casco, ni chaleco o vestido reflectivo, que había buena visibilidad, que la vía estaba completamente seca y que no había ningún otro carro (Cfr. fl. 160 C.1). Según el acta de levantamiento de cadáver, éste presentaba traumatismo craneal además de laceraciones en tabique y pómulo derecho y trauma en hombro izquierdo, y en los resultados de la necropsia se plasmó como causa de la muerte “hipertensión endocraneana por heridas en cráneo de origen contuso en accidente de tránsito. Lesionez (sic.) que tienen una naturaleza esencialmente mortal.” (Cfr. fl. 198 vto. C.1). 6 Expediente 37295 (00576)

No puede pasar inadvertida la contundencia del golpe, de lo cual podría inferirse que el automotor no iba a una velocidad moderada. También debe tenerse en cuenta que según el informe de toxicología el señor Heriberto de Jesús Higuita presentaba “embriaguez en primer grado”, situación que lo convierte en contraventor de las normas de tránsito, conforme a lo previsto en el Decreto 1344 de 1970, Código Nacional de Tránsito Terrestre vigente para aquélla época: “Articulo 181. Será sancionado con multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos el conductor de un vehículo automotor que incurra en cualquiera de las siguientes infracciones: (…)

9. Conducir un vehículo en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas o estupefacientes. Además incurrirá en la suspensión de la licencia de conducción de seis (6) meses a un (1) año (…) Dictaminado el estado de embriaguez del conductor del automotor resulta evidente que en el caso también puede imputarse responsabilidad por la falla en el servicio, en razón al proceder imprudente del agente del Estado, que tiene especial trascendencia por la naturaleza de la actividad de peligro que implica la conducción de vehículos automotores, y por el conocimiento que de esta condición irregular debía tener el agente de tránsito en razón de la misma actividad que desarrollaba.

No se cuenta con otros medios que permitan corroborar o desestimar lo expuesto por el patrullero sobre las circunstancias en que tuvo ocurrencia el hecho, y al corresponder el asunto a la apelación de la sentencia sólo por la parte pasiva de la litis,

en razón del principio de la no reformatio in pejus, no es viable variar la conclusión final del a-quo en lo que se refiere a la concurrencia de culpas, para considerar la responsabilidad exclusiva de la administración. Lo pertinente, entonces, es examinar lo argumentado en la apelación: si la ocurrencia del hecho dañino fue causada por culpa exclusiva de la propia víctima, que exonera de responsabilidad a la Entidad Pública. Sobre la culpa exclusiva de la víctima y la concurrencia de culpas se ha expresado por el Consejo de Estado: “Sobre la culpa de la víctima, ha considerado la Sala que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración: 7 Expediente 37295 (00576) “Por tanto, es necesario examinar si el comportamiento de la víctima fue causa única o concausa en la producción del daño, o si, por el contrario, tal actividad no fue relevante en el acaecimiento de éste. En efecto, la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño. "Ahora bien, no toda conducta asumida por la víctima constituye factor que destruya el nexo de causalidad existente entre el hecho y el daño, toda vez que para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

“1) Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si la culpa del afectado resulta la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total... “Ahora bien, si la actuación de la víctima deviene causa concurrente en la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil. “2) El hecho de la víctima no debe ser imputable a la administración, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por la administración, de manera tal que no le sea ajeno a ésta, no podrá exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada”3. […] “… puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada cocausalmente en la producción de la cadena causal. Bien se ha dicho sobre el particular que la reducción del daño resarcible con fundamento en el concurso del hecho de la víctima responde a una razón de ser específica; es decir que la víctima hubiere contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídico y por ende no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable”4 Estima el Ministerio Público, que pese a que se alega la concurrencia de un proceder imprudente de la víctima, lo cierto es que de tal comportamiento solamente se tiene

como prueba el dicho del conductor del vehículo causante del daño, que si bien no fue tachado si ha de considerarse, a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, 3 Sentencia del 28 de febrero de 2002, exp. 13.011. En el mimo sentido, sentencias de 18 de abril de 2002, exp. 14.076, de 30 de julio 1998, exp. 10.981 y de 29 de enero de 2004, exp. 14.590, entre muchas otras. 4 Sentencia del 20 de febrero de 2008, Exp. 16429, Consejera Ponente Dra. Myriam Guerrero de Escobar 8 Expediente 37295 (00576) como sospechoso en razón al interés que tiene de exculparse por la ocurrencia del accidente. Además ha de considerarse que por su misma actividad funcional, pues se desempeñaba como agente de tránsito, le era exigible que ante tal conducta imprudente tuviese mayor precaución y cuidado, para evitar atropellar al ciclista. No configura culpa exclusiva de la víctima la carencia de señales reflectivas en las prendas del ciclista, pues el conductor del vehículo oficial advirtió las condiciones de buena visibilidad y no se prueba que el daño se produjo como necesaria consecuencia de la falta del casco protector. Se concluye de lo expuesto que no procede la alegada culpa exclusiva de la víctima. Determinada la responsabilidad de la administración se habrá de examinar el quantum de la condena, que se cuestiona por los apelantes. La madre y hermana de la víctima dan cuenta de que éste no convivía con quien acude al proceso en su calidad de compañera permanente, mientras las demás declarantes

afirman tal convivencia y armonía. Situación que al ser examinada alejada de la parte sentimental, afectiva o de tranquilidad familiar, y enmarcada en el cumplimiento económico de la víctima de sus obligaciones de padre y como proveedor del hogar permiten concluir que evidentemente el sustento de la madre y de los menores estaba a cargo del padre, lo que no se controvierte por ninguno de las declarantes, lo que lleva a que se concluya que el perjuicio material por lucro cesante deberá ser reconocido a los demandantes, sin que haya lugar a reducción alguna por el hecho de que la señora Rosalba López Villegas esté recibiendo pensión de supervivencia. Para el efecto baste con acudir lo expuesto por el Consejo de Estado sobre el particular: “(…) de manera que, en principio, para que la responsabilidad estatal surja en este tipo de eventos, además del riesgo inherente a la profesión debe ocurrir un hecho anormal generador de un daño que no se está obligado a soportar, evento en el cual surge el derecho a reclamar una indemnización plena y complementaria a la que surge de la esfera prestacional, bajo el régimen general de la responsabilidad de la administración, con las connotaciones propias en relación con los elementos estructurales y las causas extrañas enervantes del fenómeno jurídico. Es de anotar que la Sala ha precisado que la “indemnización a forfait” y la indemnización plena no son, en principio, excluyentes entre sí, porque la primera tiene una causa legal, lo cual implica que debe pagarse de manera independiente a que la responsabilidad de la administración se halle o no comprometida por la ocurrencia de los hechos, en tanto la

9 Expediente 37295 (00576) segunda tiene origen en la responsabilidad misma, proveniente del daño antijurídico que no está obligado a soportar el administrado5 La madre y la hermana de la víctima dejan entrever un gran malestar frente a la señora Rosalba López Villegas, aducen que sostenía una relación sentimental en forma simultánea con la víctima y otro individuo, y que restableció en forma muy rápida su vida sentimental, lo que permite inferir animadversión con ella y por tanto sus declaraciones no desvirtúan la congoja y aflicción que debió padecer la compañera permanente por la pérdida del padre de sus hijos y proveedor del sustento familiar. Dado el monto del reconocimiento del perjuicio moral hecho por el a-quo se concluye que el mismo fue disminuido dada la concurrencia de culpas y en tal sentido se deberá mantener la condena. De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Agencia del Ministerio Público solicita a la Sala se confirme la sentencia apelada. De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado fbo 5 Sentencia de marzo 1 de 2006, Exp. 14002 y Sentencia del 30 de agosto de 2007. Exp.15724. 10