PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - No se acreditó el nexo de causalidad entre la falla y el daño

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio médico RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-No se acreditó el daño antijurídico En opinión de esta Delegada del Ministerio Público, no es consecuente atribuirle responsabilidad alguna a una institución de salud demandada cuando le resulta imposible la remisión de un paciente por causas completamente ajenas a su voluntad y sin ninguna negligencia de su parte, como en el caso que nos ocupa. Cabe manifestar conforme a lo observado en la extensa historia clínica, que en este sentido el Hospital General de Medellín puso a disposición del paciente todos los recursos con que contaba como prestador de servicios de salud, al que no se le puede imputar responsabilidad como asegurador dentro del SGSSS, condición que ostentan las EPS, ARS y Direcciones Locales y Seccionales de Salud que son las obligadas a suministrar a sus usuarios las atenciones que requieran a través de las instituciones que hagan parte de su red de prestadores de servicios. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No se acreditó el nexo de causalidad entre la falla y el daño Esta Agencia del Ministerio Público, considera acertada la posición y la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo de Antioquia, al considerar que la forma como se desarrolló la operación y el proceso de recuperación del paciente, se realizó siguiendo procedimientos por parte del Hospital de manera seria y oportuna y conforme a las necesidades del paciente y a las condiciones particulares de la gravedad de la lesión sufrida. Es así como, esta Delegada de igual forma le da relevancia a los dictámenes

periciales obrantes en el expediente, a partir de los cuales puede establecerse que actuar del personal médico del HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, fue diligente, adecuado y oportuno y en esta medida el paciente recibió el tratamiento requerido y necesario para la patología que presentó y por la cual fue atendido en el Hospital de manera cuidadosa observando de paso la lex artis para procurarle un mejoramiento de la salud del paciente. En este sentido es pertinente poner de presente las conclusiones a que llegaron las experticias médicas practicadas, así: Esta Delegada del Ministerio Público, encuentra que el proceder de los médicos y la atención brindada de manera general y especializada por parte del Hospital General de Medellín, atendió al cumplimiento de los protocolos médicos señalados para el caso, por lo cual se concluye que el fallo dictado en primera instancia por el tribunal Administrativo de Antioquia, debe ser confirmado. En concepto de esta Agencia del Ministerio Público la sentencia recurrida por la parte actora del siete (07) de octubre de dos mil once (2011) proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA debe ser CONFIRMADA. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43316 (050012331000200602055-01) CONCEPTO No. 189 / 2012

Bogotá, D.C 21 de junio de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera EXPEDIENTE: 050012331000200602055 -01 (43316) Acción de Reparación Directa

ACTOR: Luis Fernando Areiza Sánchez y Otros DEMANDADO: Hospital General de Medellín Sentido del concepto: Solicitud de confirmación de la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo de Antioquia del siete (07) de octubre de dos mil once 2011. Falla en el servicio médico. / Oportunidad en la prestación del servicio médico especializado. / No se acreditó el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre la falla y el daño.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I ANTECEDENTES 1.1. La Demanda – Hechos De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes:

(FoIs. 1 a 5 C. ):  El señor LUIS FERNANDO AREIZA, campesino de oficio, el 14 de febrero de 2004, cuando se encontraba realizando labores de agricultura, recibió un disparo con arma de fuego en su brazo izquierdo, lo que le produjo una fractura abierta de cúbito y radio, con exposición de tendones y músculos .  La atención médico hospitalaria fue realizada en el Hospital de Barbosa (Antioquia), y posteriormente fue trasladado al Hospital General de Medellín, donde se le realizaron intervenciones quirúrgicas, debridaciones y se le colocó inicialmente un fijador externo.  El señor Areiza permaneció hospitalizado por seis semanas aproximadamente, "durante este' tiempo el personal médico del hospital le informó al actor que requería de un injerto de piel, en el área del brazo donde había recibido el disparo porque allí no la tenía, por lo que le iban a colocar piel de la zona superior del abdomen. Una vez practicada la cirugía fue enviado para la casa aunque le dejaron adherido el brazo a la piel del abdomen, por un lapso de tres (3) semanas, tiempo en que la esposa fue quien le aseó las heridas del abdomen y el antebrazo.  Señala el accionante que el procedimiento descrito era provisional, mientras le hacían la cirugía definitiva que requería (no se le explicó que clase de cirugía), y 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43316 (050012331000200602055-01) aunque cada mes se le efectuaba por parte del médico especialista en ortopedia revisión, nada se le informaba al actor acerca del estado de salud de su antebrazo izquierdo, aunque el dolor y la deformidad en el antebrazo iba en aumento.  Indica el actor que El Hospital General de Medellín no le realizó la atención necesaria ni requerida, remitiéndolo a otros centros asistenciales a donde tampoco el Hospital General de Medellín hacía llegar la información suficiente para que el actor fuera atendido y la cirugía que decían necesitaba le fuera practicada, así fuera en otro centro asistencial.  Manifiesta que "La no atención oportuna al actor le desarrolló un severo proceso infeccioso en su antebrazo izquierdo producido por la bacteria PSEUDOMONA, y aún con dicha infección detectada desde septiembre de 2004, solo hasta mediados del mes de febrero de 2005 se le efectuó una extraña intervención quirúrgica en su antebrazo izquierdo, donde le colocaron la mano izquierda de manera tan deforme e inadecuada que se asemeja a un experimento macabro al estilo Frankestein ... "  Señaló que el descuido y la no atención oportuna le causó al actor y a su esposa perjuicios de índole moral y material. 1.2. Contestación de la demanda La apoderada del Hospital General de Medellín se opuso a las pretensiones, manifestando las siguientes:

 Señala que al paciente inicialmente se le diagnosticó “fractura abierta G III B con incapacidad para movilizar los dedos, exposición ósea y músculo tendinosa 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43316 (050012331000200602055-01) y que preservaba sensibilidad y llenado capilar. Es llevado en varias ocasiones a cirugía para realizarle lavados y curetajes y se le colocó tutor externo en cúbito y radio a modo de control de daños.”  Indica que “Es de anotar que en la descripción operatoria del 15/febrero/2004, se relata pérdida de la masa muscular en su porción volar y media del antebrazo con contaminación con tierra, arena, boñiga, trapo y plástico, pérdida de todos los extensores excepto 2 fascículos del extensor común de los dedos, pérdida de 10 cm. De la diálisis de cúbito y radio, piel con pérdida de 10 cm de ancho por 15 cm de longitud. Como en segundo lavado no se percibe pulso cubital ni radial, se consideró la fractura como G III C". (resaltado nuestro).  Menciona que: " ... el 19 de febrero/2004 fue valorado el señor Areiza por cirugía plástica, especialidad que no consideró ninguna oportunidad de cobertura

del defecto en piel temporal por la contaminación inicial severa y permanecer la herida sucia y con tejido desvitalizado.  Indica que: "Es falso que al paciente no se le explicó la clase de cirugía que requería. Se lee textualmente en varias notas clínicas que el señor Areiza fue claramente informado de la complejidad de su lesión y de los procedimientos que requería y fue él directamente quien tomó las decisiones con respecto a su realización, tal como ocurrió cuando le plantearon las cirugías para la implantación del colgajo que él mismo tardó en consentir y la posterior osteosíntesis del cúbito y radio las cuales se pudieron realizar cuando el demandante estuvo en condiciones para que se le efectuaran y se obtuvo tanto su consentimiento informado como la respectiva autorización de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43316 (050012331000200602055-01)  Resalta que: "Olvida fácilmente el demandante las consultas que le fueron atendidas por los especialistas de la institución y las advertencias que se le hizo del proceso que debía sufrir la grave lesión que sufrió y le ocasionó daños de las características ya anotadas de piel, músculos y la exposición muy grande de tendones y hueso que no permitían cerrar hasta que no se cumpliera en orden ciertas fases pues salta a la vista que no se

podía tratar primero la fractura sin limpiar la herida, controlar la infección y regenerar tejidos .... " (resaltado nuestro).  Indicó que los procesos infecciosos que sufrió el señor ARE IZA SÁNCHEZ no se debieron a una atención inoportuna o tardía, sino a la gravedad de la lesión sufrida, los cuales fueron tratados en todas las oportunidades con los antibióticos debidos.  Como argumento de defensa, indicó que contrario a lo afirmado en la demanda, el Hospital durante la atención del paciente mantuvo una actitud diligente, prudente, donde intervino personal con pericia y con observación de los reglamentos y la lex artis.  Propuso las excepciones de: Ausencia de responsabilidad, cumplimiento de la lex artis, excesiva tasación de perjuicios, temeridad, diligencia y cuidado debido y consentimiento exento de vicios. 1.3. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, 1 - declaró probadas las excepciones de ausencia de responsabilidad médica, cumplimiento de la lex artis, y diligencia y cuidado debidos, propuestas por la ESE HOSPITAL GENERAL DE 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43316 (050012331000200602055-01) MEDELLÍN "LUZ CASTRO DE GUTIERREZ". 2 - NEGÓ las súplicas de la

demanda. Concluyó el Tribunal Administrativo de Antioquia que desde el estudio de las historias clínicas, y toda vez que son conceptos emitidos por médicos conocedores del tema, considerar determinante lo señalado en los dos dictámenes periciales obrantes en el expediente, a partir de los cuales puede establecerse que el actuar del personal médico del HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, fue diligente, adecuado y oportuno y en esta medida el señor AREIZA SÁNCHEZ recibió el tratamiento requerido y necesario para la patología que presentó y por la cual fue atendido en el Hospital, pues este a través de su personal médico y enfermero actuó en forma diligente y cuidadosa y puso a disposición del mejoramiento de su salud, el personal, instrumentación y demás recursos con que contaba y que fueron necesarios para la atención de su patología, observando de paso la lex artis en todos los procedimientos adelantados por la Institución. 1.4. Argumentos de la Apelación. 1.4.1. La Parte actora. La apoderada del actor le da relevancia al hecho de que el señor LUIS FERNANDO AREIZA, no pudo ser remitido a otra institución, para que se realizara el tratamiento de peroné vascularizado, procedimiento considerado por el grupo de médicos ortopedistas del hospital, procedimiento que debía realizar un especialista con el que el Hospital no contaba y que según el concepto de los ortopedistas de la entidad demandada, no fue posible conseguirle al accionante a pesar de que se intento de acuerdo a los manuales de referencia y 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43316 (050012331000200602055-01) contrarreferencia, de tal manera que una vez dado alta de la hospitalización, la pronta atención médica se fue diluyendo, situación que conllevó a que el actor infestara los pines del fijador, al cual después de mas de 7 meses de tenerlos se les aflojaron los pines que lo sujetaban, supurando material purulento, por las perforaciones ocasionándole lo que los médicos diagnosticaron como Osteolitis de los pines, por lo que tuvo que ser hospitalizado. Considera la parte recurrente que las infecciones sufridas por el afectado no fueron inherentes al tratamiento médico, sino a la falta de cuidado por parte del personal médico en un paciente con una lesión que la misma Primera Instancia reconoce compleja, de tal forma, que considera que las infecciones disminuyeron la posibilidad de un mejor tratamiento y de que al momento de la cirugía que no se le pudo realizar por falta de oportunidad en otras institución con el especialista requerido, hubiera tenido a mejores resultados y mejor recuperación de la mano y antebrazo del actor. Estima que tampoco fue objeto de reparo por parte del Juez de primera instancia, que un grupo de ortopedistas, 9 días después de la hospitalización del accionante, es decir el 23 de febrero de 2004" conceptúe que requiere de un especialista micro cirujano vascular, que realice el procedimiento de peroné vascularizado, y

se demoren mas de un año, para que sin el especialista requerido le efectúen en la misma institución una cirugía, efectuada en el año 2005, que por tanto, las infecciones recurrentes en el antebrazo, desbridamientos ( Sabemos que los debridamientos son raspados que se hacen a la piel, a los huesos, a veces es tanto el dolor que se efectúan bajo anestesia general por mas de un año prolongaron los dolores, padecimientos y angustias del hoy accionante. Que entonces, surge la pregunta ¿porqué por mas de un año permitieron dichos 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43316 (050012331000200602055-01) especialistas se le prolongara tales circunstancias por tanto tiempo, si como lo dice la Primera Instancia no era indispensable que el hoy actor fuera intervenido por el especialista micro cirujano vascular? Finalmente señala que es evidente que el hecho de que la entidad demandada no remitiera oportunamente al señor AREIZA SANCHEZ, a otra institución donde hubiera micro cirujano vascular, dejó de prestar una adecuada y oportuna atención médica a mi representado, ya que si no era posible efectuar tal remisión, porqué y para qué se le dejo por mas de un año padeciendo infecciones recurrentes, efectuándole dolorosas debridaciones, y dolorosos tratamientos, cuando le habían podido efectuar la cirugía, que finalmente le realizaron en febrero 7 de 2005.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Le asiste responsabilidad administrativa y extracontractual al Hospital General de Medellín, Luz Castro de Gutiérrez ESE. de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes como consecuencia de las secuelas sufridas por la atención y tratamiento medico bridado al señor LUIS FERNANDO AREIZA SÁNCHEZ, después de haber sido atendido por una lesión sufrida en el brazo producto de un disparo de arma de fuego? 2.2. Marco Teórico. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43316 (050012331000200602055-01) Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración 2.2.2. Responsabilidad Médica En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta,1 donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló2: "...De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

"En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación 1 Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel Suárez Hernández. 2 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 22 de mayo de 2008. C.P. Ruth Estela Palacio. Exp. 26247. Demandante. José Antonio Segura y otros. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43316 (050012331000200602055-01) médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios3... En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido

la causa eficiente del mismo"4; para establecer ese nexo de causalidad debe observarse el caso concreto aplicando las reglas probatorias y de experiencia que han sido señaladas por el Consejo de Estado, así: "Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística5, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. "Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala 3 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 4 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 3 de febrero de 2010 C.P Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18100. Actor Blanca Alcira Robles de Ulloa y otros. 5 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica.

Valladolid, Ed. Lex Nova, 2a.ed. 2007. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43316 (050012331000200602055-01) en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acont ecimientos, ha sido su causa directa e inmediata6. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. "En varias providencias proferidas por la Sala consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía "contentarse con la probabilidad de su existencia"7, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el

expediente conducían a "un grado suficiente de probabilidad”8, que permitían tenerla por establecida. "De manera más reciente se precisó que la exigencia de "un grado suficiente de probabilidad", no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la 6 Sobre el tema ver por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGUEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas 1ª. Ed., 1999, pag. 112. 7 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 8 8 Ibidem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerologia con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza "en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia", debía tenerse en cuenta que "aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerologia, se movilizaba por SÍ misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar". Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la

invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43316 (050012331000200602055-01) cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.9 "Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.” 2.2.3. Aplicación de la teoría falla probada en el servicio médico De conformidad con la evolución jurisprudencial correspondiente a la falla en el servicio por responsabilidad médica, se concluye que actualmente el fundamento jurídico se ha cimentado sobre la base de la teoría de la falla probada, razón por la cual es el demandante quien debe acreditar los tres elementos de la

responsabilidad (daño, falla en el servicio y nexo causal)10. 2.2.4. El acto médico El Consejo de Estado ha considerado necesario determinar que en este tipo de eventos sobresale el concepto de acto médico, considerado como un acto complejo o integral. En ese sentido, el precedente del Consejo de Estado viene considerando: “(…) en la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus 9 Ver por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332 10 Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente: 20087A. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente: 17725. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 26 de agosto de 2008, expediente: 15.725. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente: 16270. Sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente: 15772. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Entre otras. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov