PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - No se probó falla en el servicio

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No se probó falla en el servicio No se constituye falla de la administración de justicia porque los miembros de la Policía Nacional realizaron la diligencia de allanamiento y registro a un inmueble que, previamente había sido verificado y que fue señalado por informaciones humanas, como un lugar donde se expendían drogas alucinógenas. Lo anterior se hizo previo cumplimento de los requisitos legales y en aplicación de la teoría de las cargas públicas, por lo tanto los actores están en la obligación de soportar el procedimiento efectuado, lo cual esta amparado en la Constitución Política y en el Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual no constituye daño antijurídico y por ende se presenta una ausencia de responsabilidad, por cuanto la diligencia de allanamiento y registro se efectuó en de forma legal. Por lo tanto, al no demostrase el daño, obliga a concluir que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse en todas sus partes.

CONCEPTO No. 125 / 2012

Bogotá, D.C 20 de abril de 2012.

SEÑORES.

CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A.

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 660012331000201000022 01 (42788)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Héctor Fabio Osorio Villada y Otros.

DEMANDADO: NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y

MINSTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMACIÓN de la sentencia recurrida.

No se probó falla en el servicio. Diligencia de allanamiento conforme a la Le. Teoría de las cargas públicas. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42788 (660012331000201000022 01) Rzo El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Héctor Fabio Osorio Villada y Otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL con el fin de que sean declarados administrativa y patrimonialmente responsables de los juicios y daños causados a los actores con ocasión a la autorización y práctica de la Diligencia de Allanamiento llevada a cabo el día 18 de enero de 2009 en su residencia por agentes de la Policía Nacional.

La orden de allanamiento fue impartida por la Fiscalía 32 Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría-Risaralda. 1.2. La contestación. 1.2.1. La Nación - Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado, contestó la demanda (folios 57 y ss) manifestando lo siguiente: La actuación de la Fiscalía se surtió de conformidad a la Constitución Política y a las disposiciones penales sustanciales y procedimentales vigentes a la época de los hechos, pues se obró según lo estipulado en el artículo 250 de la Carta, en la 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42788 (660012331000201000022 01) Rzo cual se consagran las funciones de la entidad. Por lo tanto no hubo ningún error en la diligencia de allanamiento practicada en la residencia del señor Héctor Fabio Osorio, igualmente, la mencionada diligencia se desarrolló bajo los lineamientos de los artículos 220,221 y 222 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal. La NaciónPolicía Nacional dio contestación a la demanda a través de escrito visible a folios 86 y ss del Cprincipal exponiendo lo siguiente: Desde el inicio del procedimiento se dio a conocer la orden de allanamiento poniendo de presente su objeto, y que durante la misma se respetaron los derechos y garantías constitucionales de las personas, así quedó consignado en

el acta que fue leída y firmada por el señor Héctor Fabio Osorio. Propone las siguientes excepciones: Estricto cumplimiento de un deber legal y mandamiento escrito de autoridad judicial competente emitido con las formalidades legales. Inexistencia del daño antijurídico. 1.3. Concepto del ministerio público. A folio 181 del cuaderno principal, el Procurador Judicial 37 considera que deben negarse las súplicas de la demanda por que se puede concluir que el allanamiento practicado en la residencia del señor Héctor Osorio se realizó con base en la información suministrada a la policía judicial y a la orden impartida por la Fiscalía General de la Nación, dándose cumplimiento a los requisitos y procedimientos 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42788 (660012331000201000022 01) Rzo establecidos en la ley 906 de 2004, sin que se advierta vicio o error que pueda tachar la diligencia de ilegal o de desproporcionada. 1.4. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda negó las suplicas de la demanda mediante Sentencia proferida el diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011), (fls. 194 a 199 C. Consejo de Estado), en la que se manifiestan, en resumen los siguientes argumentos:

En cuanto a las excepciones denominadas “Inexistencia del Daño Antijurídico” y “Estricto Cumplimiento de un Deber Legal y Mandato Escrito de Autoridad Judicial Competente emitido con las Formalidades Legales”, propuesta por la codemandada Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional, estima el Tribunal que no constituyen excepciones por cuanto no se dirigen a atacar las pretensiones, sino que se limita a negar la existencia de algunos de los elementos de responsabilidad atribuida o a desconocer la existencia de la obligación pretendida. En efecto, la ley 270 de 1996 estipuló: “ARTÍCULO 65. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. “En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la violación injusta de la libertad”. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42788 (660012331000201000022 01) Rzo El Tribunal considera que funcionarios de Policía Judicial causaron daños estructurales a la vivienda del señor Osorio, y que al revisar la demanda observa que respecto a esto no obra como pretensión, sólo solicita condenar a las entidades accionadas por perjuicios morales.

En cuanto a la orden de allanamiento expedida por la Fiscalía 32, ésta tuvo como fundamento los informes realizados por la policía, en los cuales se consignaron denuncias de habitantes del sector que daban cuenta de un expendio de estupefacientes que operaba en la residencia del actor, constituyéndose motivos suficientes para ordenar el allanamiento que es un medio legalmente consagrado por la Ley, el hecho de que en la diligencia no hubiera resultados positivos, no puede entenderse como una falla en el servicio o aplicar alguna indemnización, pues tal procedimiento es una carga que debe soportar todo ciudadano en aras de colaborar con la seguridad de su misma comunidad. Concluye el Tribunal, que en razón a la inactividad probatoria de la parte actora no hay lugar a impartir condena patrimonial, por que no se logró demostrar los perjuicios morales supuestamente ocasionados a los actores. 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte actora, dentro del proceso referido, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente ( fls 235 a 252 del cuaderno del Consejo de Estado): 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Rzo La diligencia de registro de allanamiento se encuentra debidamente regulada por el Código de Procedimiento Penal en los artículos 219 a 222. El artículo 219 regula el tema de procedencia de la medida, el 220 regula el fundamento para su orden, el artículo 221 exige la existencia de un soporte probatorio para los motivos fundados que permiten su decreto y el artículo 222, regula los alcances de la diligencia. Los motivos para ordenar un registro y allanamiento deben encontrarse respaldados, al menos, en informe de Policía Judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado. Es decir, la expedición de una orden de registro y allanamiento no queda al arbitrio del fiscal que la ordena, sino que deberá tener un soporte o respaldo al menos en un informe, declaración jurada o elementos materiales probatorios y evidencias físicas, como garantía de la viabilidad de la diligencia. En el caso de marras, el allanamiento se ordenó con fundamento en un informe ejecutivo elaborado por la Policía Judicial, el cual es inconsistente e inexacto y no permite predicar la exigencia de confiabilidad de los elementos probatorios en que se motiva. De la entrevista del informante y del informe ejecutivo presentado para solicitar el allanamiento se desprende nítidamente que no existían motivos serios y fundados para ordenar el allanamiento y registro de la vivienda del actor. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42788 (660012331000201000022 01) Rzo Pide que se revoque el fallo recurrido y se acceda a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es administrativa y patrimonialmente responsable la NaciónFiscalía General de la Nación y la NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional por haber ordenado una diligencia de registro y allanamiento a una vivienda en la cual un informante manifestó que se vendían sustancias alucinógenas? ¿Se constituye falla de la administración de justicia que comprometa la responsabilidad del Estado? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42788 (660012331000201000022 01) Rzo Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes

presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado. b) El daño antijurídico. c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u misivo de la administración. Requisitos del Allanamiento a bienes inmuebles. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42788 (660012331000201000022 01) Rzo 2.2.2. Según el tratadista Edgardo Villamil Portilla, en su obra “teoría Constitucional del Proceso”, editada por la Doctrina y Ley, “La conexión que este principio tiene con la actividad probatoria reside en que el domicilio sólo puede ser allanado por orden del juez y tal cosa ocurre cuando es necesario forzar el acopio de la prueba. Se traduce lo anterior en el poder de que están investidos jueces y fiscales para forzar la consecución de las pruebas, para lo cual pueden decretar el allanamiento (….)El allanamiento esta regulado en materia penal en el artículo 220 y 221 del C.P.P. y requiere orden escrita del Fiscal, aunque excepcionalmente en casos de flagrancia puede omitirse la orden para impedir que se siga ejecutando un delito, y a diferencia del civil, sí está autorizada para sedes diplomáticas previo el permiso del respectivo jefe de misión”. “Fundamento para la orden de registro y allanamiento. Sólo podrá expedirse una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o participe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito”. Artículo 221 del C.P.P. Respaldo probatorio para los motivos fundados. Los

motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencias físicas que establezcan con verisimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado………”. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42788 (660012331000201000022 01) Rzo 2.2.3. Teoría de las cargas públicas. En ese orden de ideas, tal y como señala el Código de Procedimiento Civil Art. 177 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. Así lo ha repetido el Consejo de Estado, v. gr. "Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 1 del C. de P. Civil, 77 de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho

en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42788 (660012331000201000022 01) Rzo 2.3. Las pruebas obrantes. Obran los siguientes en el plenario: 2.3.1.Orden de allanamiento y registro al inmueble identificado con el No. 4 del

bloque II, del barrio las Gaviotas en la zona urbana del municipio de Belén de Umbría (fls 118 a 120 cdo.2). 2.3.2. Acta de registro y allanamiento FPJ-18. 2.2.3. Providencia dictada por el Juez Promiscuo Municipal de Belén de UmbríaRisaralda en el cual se declara la legalidad de la orden de allanamiento proferida por el Fiscal del caso y diligencia realizada por los agentes de Policía Judicial. 2.3.4. Derecho de petición que hace el señor Héctor Fabio Osorio, en el cual solicitó a la Fiscalía 32 Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, copia de las diligencias penales adelantadas en su contra relativas al allanamiento practicado en su vivienda. 2.3.5. Acta de no conciliación prejudicial realizada el 12 de noviembre de 2009, entre las partes demandante y demanda, en la cual la apoderada de la Fiscalía General de la Nación aportó copia de las diligencias penales en las que se ordenó el allanamiento a la residencia del señor Osorio Villada. g 2.4. Caso concreto. Planteados los referentes fácticos y teóricos, de conformidad con los problemas jurídicos, se entra a solucionar en el mismo orden: 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42788 (660012331000201000022 01) Rzo 2.4.1. El artículo 28 de la Carta Política es claro al expresar. “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley”. El procedimiento de registro y allanamiento a la vivienda del actor, estuvo ajustado a las normas establecidas en el Código de Procedimiento Penal, especialmente en los artículos 220,221,222,224,225,227 y 237, así lo decretó el Juez Primero Promiscuo Municipal de Belén de Umbría con función de Control de Garantías, por lo que los miembros de la Policía Nacional procedieron de manera legítima en cumplimiento de un deber constitucional y legal que les asiste al cumplir con una orden emanada de autoridad judicial competente. La declaración jurada de testigo o informante, para efectos del decreto de un registro y allanamiento, cumple la única labor de servir de soporte para establecer con verosimilitud que existen motivos fundados para decretar una medida restrictiva del derecho a la intimidad, mas no constituye como tal una prueba con respecto a la responsabilidad del imputado. En otros términos, la declaración jurada de testigo o informante, al igual que los demás elementos materiales probatorios y de evidencia física, constituyen tan solo instrumentos para

direccionar y encausar la actividad investigativa del Estado, mas no se trata de un medio probatorio para establecer la existencia del hecho punible ni el generado de responsabilidad penal del imputado. …El ordenamiento superior (art. 250, num 2º y 3º) autoriza al fiscal para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones y para adoptar medidas de aseguramiento de la cadena de custodia de los 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.42788 (660012331000201000022 01) Rzo elementos materiales probatorios, con el control previo o posterior del juez de garantías, como garante de la protección judicial de la libertad y los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y en contraprestación, señaló que la competencia de la Fiscalía para afectar tales derechos es restringida y excepcional……” 2.4.2. No se constituye falla de la administración de justicia porque los miembros de la Policía Nacional realizaron la diligencia de allanamiento y registro a un inmueble que, previamente había sido verificado y que fue señalado por informaciones humanas, como un lugar donde se expendían drogas alucinógenas. Lo anterior se hizo previo cumplimento de los requisitos legales y en aplicación de la teoría de las cargas públicas, por lo tanto los actores están en la obligación de

soportar el procedimiento efectuado, lo cual esta amparado en la Constitución Política y en el Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual no constituye daño antijurídico y por ende se presenta una ausencia de responsabilidad, por cuanto la diligencia de allanamiento y registro se efectuó en de forma legal. Por lo tanto, al no demostrase el daño, obliga a concluir que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse en todas sus partes.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Agencia del Ministerio Público, la sentencia recurrida por la parte actora del catorce (14) de julio de dos mil once (2011), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA debe ser CONFIRMADA en todas sus partes.

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Rzo Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co